FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2017-10-27 Mål nr 7899-17 Sida 1 (17) Avdclning 32 SÖKANDE Meddelad i Stockholm Dr Ftirst Medisinsk Laboratorium AS, NO 931 469 851 Ombud: Advokaterna Anna Ulfsclotter Forssell och Sara-Li Olovsson Advokatfirman Delphi KB Box 1432 111 84 Stockholm MOTPARTER 1. Stockholms läns landsting, 232100-0016 Ombud: Landstingsjurist Johan Johansson Lanclstingsslyrelsens förvaltniög SLL Juridik -Box 22550 104 22 Stockholm 2. Unilabs AB, 556118-7179 Ombud: Advokat Susanne Wiklund Advokatfoman Kjällgren AB Box 1 451 15 Uddevalla SAKEN Överprövning av offentlig.upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE KONKURRENSVERKET Avd Onr Förvaltningsrätten bifaller delvis Dr Fi.irst Medisinsk Laboratorium AS:s ansökan och förordnar att upphandling av tjänster inom klinisk laboratoriemeclicin (dnr LS 2016-1310) avseende upphandlingsobjekt 1: Västra länet och upphancllingsobjekt 3: Sydvästra länet inklusive Söcle1malm får avslutas först sedan rättelse har vidtagits på så sätt att Stockholms läns landsting genomför en ny anbuclsutvärdering varvid anbudet från Unilabs AB inte ska beaktas. Dok.Id 864532 Postadress 115 76 Stockholm Besöks adress Tegeluddsvägen l Telefon Telefax 08-561 680 00 . 08-561680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 Förvaltningsrätten avslår ansökan i övrigt. Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7899-17 I STOCKHOLM BAKGRUND Stockholms läns landsting (SLL) genomför en upphandling av tjänster inom klinisk laboratoriemedicin (dnr LS 2016-1310). Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling (LOU) och tilldelningsgrund är lägsta pris. SLL har i tilldelningsbeslut, vilket avsändes den 22 mars 2017, tilldelat uppdraget till Unilabs AB (Unilabs) på samtliga tre upphandlingsobjekt, dvs. 1: Västra länet, 2: Inner­ staden exklusive Söde1malm och 3: Sydvästra länet inklusive Södermalm. Dr Furst Medisinsk Laboratorium AS (Dr Fi.irst) lämnade näst lägsta pris avseende upphandlingsobjekt 1: .Västra länet och 3: Sydvästra länet inklusive Södermalm, Dr Furst lämnade inte anbud avseende upphand­ lingsobjekt2: Innerstaden exklusive Söde1malm. YRKANDEN M.M. Dr Fiirst ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första ... hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse skett genom en ny utvärdering utan beaktande av Unilabs anbud. I andra hand yrkas att förvaltningsrätten ska besluta att upphand­ lingen ska göras om. Som grund för förstahandsyrkandet anförs att SLL agerat i strid med de grundläggande principerna om likabehandling och transparens i 1 kap. 9 § LOU genom att utvärdera Unilabs anbud trots att det inte uppfyller alla obligatoriska krav i upphandlingen. Genom detta har Dr Furst gått miste om att tilldelas kontrakt och därmed lidit eller i vait fall riskerat att lida skada. Som grund för andrahandsyrkandet anförs att SLL brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU, särskilt principerna om likabehandling och transparens, genom att tillämpa en utvärderingsmodell som inte har byggt på verkliga förhållanden och därmed inte varit ägnad att identifiera det anbud som i praktiken haft lägst pris. Genom den bristfälliga utvärcleringsmodellen har Dr Fiirst lidit, eller i vart Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7899-17 fall riskerat att lida, skada eftersom bolaget fått väsentligt sämre möjligheter att lämna bästa möjliga anbud i upphandlingen. Ansökan om överprövrung omfattar samtliga tre upphandlingsobjekt i upphandlingen. SLL bestrider Dr Fi.irsts yrkanden och anser att förvaltningsrätten ska lämna ansökan om överprövning utan bifall vad gäller förstahandsyrkandet. Vad gäller andrahandsyrkandet anser SLL i första hand att det ska avslås då det saknas grund för överprövning enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU och i andra hand att ansökan ska lämnas utan bifall. Som grnnd anför SLL att upphand­ lingen har genomförts på ett korrekt sätt och att prövning och utvärdering av I STOCKHOLM inkomna anbud i upphandlingen har genomförts enligt annonserad niodell i ... enlighet med de grundläggande unionsrättsliga principerna samt LOU. Vinnande leverantör har uppfyllt alla de krav som ställts i förfrågnings­ underlaget. Dr FUrst har inte lidit eller riskerat att lida skada. Unilabs, som getts tillfälle att yttra sig, bestrider Dr Filrsts yrkanden och yrkar att Dr Fi.irsts ansökan om överprövning ska avslås. Grunden för .. bestridandet är att Unilabs anbud uppfyller alla obligatoriska krav i upp­ handlingen och är helt i enlighet med förfrågningsunderlaget varför det. saknas grund för att utesluta Unilabs anbud från utvärderingen. Vad Dr FUrst anfört avseende utvärderingsmodellen ska lämnas utan avseende. Dr Ftirsts ansökan ska lämnas utan bifall också på den grunden att Dr Furst inte kan anses vara skadelidande då bolagets anbud är behäftat med sådana fel att det rätteligen inte borde ha kvalificerats och upptagits till utvärdering. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET · Utgångspunkter för bedömningen Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7899-17 I STOCKHOLM upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och propo1tionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten brutit mot 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfö1t att den leverantör som ansökt om överprövning har lidit, eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Överprövning enligt LOU utgör en kontroll, utifrån de omständigheter sökanden anfört, av att den upphandlande myndigheten har följt de grund­ läggande principerna i 1 kap. 9 § LOU och lagens övriga förfarancleregler. Det ankommer inte på förvaltningsrätten att genomföra en ny utvärdering eller i övrigt pröva lämpligheten av den upphandlande myndighetens beslut (jfr RÅ2009 ref. 69 och HFD2013 ref. 5). Huruvida utvärderingsmodellen strider mot de grundläggande principerna, särskilt principerna om likabehandling och transparens Dr Fiirst har bl.a. anfö1t följande. Befintliga leverantörer har gym1ats fram­ för icke-befintliga genom att de förstnämnda har haft kännedom om verkliga förhållanden vilka har varit avgörande för utfallet av utvärderingen i upp­ handlingen. Denna kunskap har inte kunnat utläsas av SLL:s utvärderings­ modell och däm1ed inte kommit icke etablerade leverantörer till kännedom. Prislistans konkreta utformning bygger på statistik från år 2015 som är inaktuell och i viss mån helt irrelevant då SLL har underlåtit att uppdatera prislistan utifrån periodenjanuari till oktober 2016 angående utgående analyser, nedlagda analyser samt så kallade singelanalyser som numera görs som dyrare kombinationsanalyser. Prislistan innehåller analyser som varken efterfrågas av SLL eller erbjuds av de befintliga leverantörerna, såsom analysen "Folat" med analyskod NPU02071 (position 215 i prisbilagan). Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7899-17 I STOCKHOLM Denna analys är nedlagd av såväl Karolinska Universitetslaboratoriet (KUL) som Unilabs hösten 2014 respektive hösten 2016. Som annat exempel kan nämnas att Unilabs hösten 2016 publicerade ett offentligt meddelande om att analysen Clostridium difficilie S1100345 ersattes med SLL0350 Clostridium difficile toxin A + B samt att de två analyserna Neisseria gonorrhoreae DNA SLL00392 och Chlamydia trchomatis PCR SLL004 1 2 ersattes med en gemensam analys (så kallad dubbelanalys) benämnd S1151286 Chlamydia trachomatis + Neisseria gonoll'hoea DNA. Unilabs har därmed kunnat manipulera prislistan genom att lämna enkronaspriser på de analyser som Unilabs vet inte längre köps av SLL alternativt har bytts ut till andra analyser. SLL begärde en förklaring till Unilabs ono1malt låga anbudspris. Unilabs svar styrker att Unilabs haft kännedom om verkliga förhållanden och kunnat prissätta därefter då en återkommande fo1mulering är att Unilabs har utgått från de mängder som Unilabs räknat med att SLL kommer att efterfråga avseende respektive produktkod. Dr FUrst hade lämnat andra priser i upphandlingen än vad som nu skedde om bolaget hade vetat att vissa analyser var utgående eller redan hade bytts ut. SLL har bl.a. anfört följande. Dr Först påstår felaktigt att åtgärder/analyser som Unilabs lämnat enkronaspriser på inte kommer kunna beställas vid driftstatt. Strategisk prissättning är inte otillåten enligt LOU. Om de nio analyser/åtgärder där Unilabs offererat enkronaspriser tas bort från alla anbudsgivares anbud är Dr FUrsts utvärderingspris, trots att påstådda brister således har läkts, fortfarande långt ifrån konkurrenskraftigt. Då Dr FOrst inte på ett konkret sätt visat att de lidit eller riskerat att lida skada saknas förut­ sättningar för överprövning och bolagets yrkande bör avslås redan på demrn grund. Om förvaltningsrätten prövar frågan i sak anförs följande. Statistik över faktiska köp av åtgärder/analyser för år 2015 är objektiva fakta med grund i vad SLL faktiskt har köpt in under år 2015. SLL har på ett väldigt tydligt sätt uppgett att det inte går att garantera några volymer och att ut­ värderingspriset inte är detsamma som kontraktsvärdet. Statistik avseende år Sida 6 .FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7899-17 I STOCKHOLM 20 1 5 valdes av SLL eftersom det är elen statistik som på bäst sätt redovisar uppskattat utfall för ett helt kalenderår och således även på bäst, mest lika­ behandlande och transparent sätt identifierar det anbud som har lägst pris. Avtalsperioden för vårdavtalet i upphandlingen har en löptid på fem år. Eftersom avtalet är tillämpligt i flera år så är det även naturligt att produktlistorna förändras under avtalsperioden vilken framgår av 7 § i Vårelavtalet. Två av anbudsgivama, Unilabs och Aleris Sjukvård AB (Aleris), är i dagsläget avtalspmter till SLL inom tjänsteområdet klinisk laboratoriemedicin. Trots att både Unilabs och Aleris har tillgång till samma information från SLL som Dr Fiirst åberopar som grund för sitt påstående avseende utvärderingsmodellen har anbudsgivarna kommit in med helt skilda anbud. Unilabs har på begäran av SLL lämnat förklaringar till det onormalt låga priset som SLL bedömt som objektivt godtagbara och tillfredställande. Unilabs har bl.a. anfö1t följande. Unilabs delar SLL:s uppfattning om att det inte finns ett informationsöve1tag eller sådana brister Dr Fiirst gör gällande. Samtliga anbudsgivare har haft samma villkor och förutsättningar att avge anbud. Förvaltningsrätten konstaterar att det avgörande vid bedömningen av om ett förfrågningsunderlag uppfyller LOU:s krav gällande transparens är om förfrågningsunderlaget är tillräckligt tydligt för att rimligt informerade och nomialt omsorgsfulla anbudsgivare ska kumia förstå kraven på samma sätt Gfr EU-domstolens avgörande C- 19/00 SIAC Construction Ltd). Frågan om vilka krav som kan ställas på ett förfrågningsunderlag har varit föremål för Regeringsrättens prövning i RÅ2002 ref. 50. Regeringsrätten har därvid uttalat bl.a. följande. I det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphand- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7899-17 lande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderings­ modell ska vara så utformad att elen är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, det vill säga att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderings­ modeller som inte är optimalt utformade får godtas under förntsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. I utredningen anges bl.a. föUande. I Anbudsinbjudan anges bl.a. följande. Under punkten2. Omfattning anges att SLL inte garanterar några volymer. De volymer som anges utgör grund för utvärdering av anbud samt som allmän info1mation om verksamheten. I punkten 5. Anbudspris anges att anbudspriser ska anges i svenska kronor (SEK) och inkludera samtliga kostnader för åtaganden enligt anbudsinbjudan inklusive samtliga bilagor. Priser anges enligt Prisbilaga. I bilaga 2.1 till Anbudsinbjudan, Anvisning till prisbilaga, anges att vårdgivaren på samtliga närlaboratorier inom ... respektive område ska tillhandahålla de produkter/analyser som framgår av prisbilaga, A- och B-lista. A-listan ligger till grund för utvärdering av anbud. Under rubriken "A-lista - antal analyser, utvärdering" anges att beställaren har angett surmnan av utförda analyser per produktkod/analys under2015 i hela länet i prisbilagan (Källa: FUMS). Utfallet2015 används vid utvärderingen av det totala anbudspriset för respektive upphandlings­ objekt. Under "Pris per analys - A-lista" anges att anbuclsgivaren lämnar sitt pris per analys i priskolumnen på A-listan. Priset multipliceras med utfallet 20 15 per analys och ger ett belopp. Beloppen summeras längst n:ed i pris­ bilagan till ett anbudspris som blir ett utvärcleringspris. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7899- 1 7 I STOCKHOLM Dr Fi.irst har anföti att prislistans konkreta utformning bygger på statistik från år 20 1 5 som är inaktuell och i viss mån helt inelevant då SLL har underlåtit att uppdatera prislistan utifrån perioden januari till oktober 20 1 6. Dr Fi.irst har konkret angripit fyra stycken analyser såsom utgående eller ut­ bytta. Oaktat att så skulle vara fallet, dvs. att dessa fyra analyser inte längre beställs eller avser beställas av SLL, innehåller Prislista A-lista laboratorie­ medicin, som enligt Bilaga2.1 Anvisning till prisbilaga ligger till gnmd för utvärderingen av anbuden, ett st01i antal olika typer av kliniska åtgärder/­ analyser. De fyra analyserna är vidare inte samtliga av de nio analyser Unilabs lämnat enk.ronasanbud för. Dr Furst har avseende resterande analyser endast anfö11 att även andra analyser är utgående och inte beställs i samma omfattning år 2016 som år2015 men inte konkretiserat vilka analyser som avses. Förvaltningsrätten anser att detta är för vagt formulerat för att Dr FUrst skulle ha visat att det gått att strategiskt prissätta sitt anbud som befintlig leverantör på ett sätt som icke-befintliga leverantörer inte har kunnat. Förvaltningsrätten anser vidare inte att det Dr Furst anfö11 kan läggas till grund för att hela utvärderingsmodellen som sådan kommit att leda till att anbudet med lägsta pris inte antagits eller att SLL skulle ha utelämnat information i upphandlingsunderlaget som varit nödvändig för att utfo1111a ett konkurrenskraftigt anbud. Förvaltningsrätten finner dänned att Dr Fiirst inte har visat att utvärderings­ modellen strider mot principerna i LOU eller att SLL i övrigt trätt LOU för när i denna del. Huruvida Unilabs anbud uppfyller obligatoriskt krav I utredningen i punkten 7.4 Anbudsinbjudan anges under rubriken Annans kapacitet att en anbudsgivare vid behov får åberopa andra företags kapacitet (15 kap. 1 5 a § LOU). Om anbudsgivare avser åberopa annans kapacitet ska anbudsgivaren till anbudet redovisa en överenskommelse, åtagande eller Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7899-17 motsvarande som visar att denne kommer att förfoga över annans kapacitet när kontraktet ska fullgöras. Under kravet finns ett fält vari anges "Bifogas" och "Bilaga m" för anbudsgivarna att fylla i. Unilabs har i sitt anbud i detta fält hänvisat till Bilaga 7. Annans kapacitet vari anges: "Unilabs har en idag gällande överenskommelse medKULför de analyser Unilabs inte utför och hänvisar till den överenskommelsen. Överenskommelsen delges beställaren vidförfrågan. Det gäller bl. a. lågvolymsanalyser eller analyserför sällsynta diagnoser exempelvis genetiska utredningar. " Denna överenskommelse har ostridigt inte bilagts anbudet av Unilabs. Dr Ftirst har bl.a. anfört följande. Unilabs kan inte på egen hand utföra de analyser som ingår i upphandlingen utan behöver utnyttja kapacitet från KUL för att kunna uppfylla samtliga åtaganden i upphandlingen. Analyser som köps i liten volym eller genetiska analyser ingår i upphandli11;gen. Unilabs kan enligt överenskommelsen med KUL överlåta sina kunder till KUL för vissa analysers utförande och ett separat avtalsförhållancle upp­ kommer mellan kunderna ifråga och KUL. Unilabs har inte genom att ... bifoga en överenskommelse, ett åtagande eller liknande visat att Unilabs kommer förfoga över KUL:s relevanta kapacitet vid fullgörandet av kont­ raktet i upphandlingen. Unilabs uppfyller dätmed inte kravet i punkten 7.4. S L L h a r b l . a . a n f ö r t f ö l j a n d e . S L L h a r v a l t a t t i n t e s t ä l l a d e t a lj e r a d e k r a v p å det materiella innehållet i bevismedlen avseende kvalificeringskraven i upphandlingen. Fåtalsanalyser och analyser inom genetik omfattas inte av upphandlingen. Unilabs åberopade kapacitet inom angivna områden är således inte relevant för upphandlingen och ska inte beaktas av SLL. Analyser inom genetik samt vissa fåtalsanalyser tillhandahålls av KUL för hela Stockholms län, se SLL:s nuvarande avtal med KUL, och KUL kommer att ansvara för högspecialiserade analyser och vissa fåtalsanalyser, se Bilaga 1. 1 Upphandlingsobjekt. Analyser inom genetik är s.k. högspecialiserade analyser vilket är notoriska fakta. Av prisbilagoma I STOCKHOLM Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7899-17 framgår att genetik inte är en av undergrupperna och att fåtalsanalyser inte ingår. Enligt punkt 13 i Anbudsinbjudan har anbudsgivaren även accepterat samtliga krav och samtliga avtalsvillkor i och med inlämnandet av anbudet. För det fall domstolen bedömer att Unilabs åberopande av annans kapacitet i upphandlingen ändå är ett tillämpligt ska-krav i upphandlingen ska det inte tillämpas. Kravet saknar relevans för att bedöma om anbudsgivaren är en lämplig leverantör eftersom den av Unilabs åberopade kapaciteten inte har någon koppling till upphandlingsföremålet. En uteslutning hade därmed stridit både mot proportionalitets- och likabehandlingsprincipen. Unilabs har bl.a. anfö1t följande. Unilabs uppfyller krav på teknisk och yrkesmässig fö1måga att självständigt utföra hela uppdraget utan åberopande av annans kapacitet och har inte åberopat annans, KUL:s, kapacitet, se Unilabs anbudsbilaga 5 "Text till samtliga aktivitetsplaner". Det saknades därmed anledning att tillhandahålla ett åtagande från KUL. Unilabs har redovisat en överflödig uppgift om att KUL är en befintlig underleverantör till Unilabs på platsen för åberopande av annans kapacitet enligt svaret från SLL på fråga 67 i Frågor och svar. KUL är SLL, dvs. sammajuridiska person. Eftersom det inte finns någon tredje part i förhållande till SLL och Unilabs kan det överhuvudtaget inte vara fråga om åberopande av annans kapacitet. För det fall förvaltningsrätten kommer till bedömningen att Unilabs åberopat annans kapacitet är kravet uppfyllt genom att Unilabs på liknande/motsvarande sätt visat att bolaget kommer förfoga över KUL:s kapacitet under avtalstiden. SLL har full kännedom om KUL, dess verksamhet, om Unilabs överenskommelse med KUL och om Unilabs förfogar över KUL:s kapacitet. Syftet med regeln är dänned uppfyllt. Frågan för förvaltningsrättens prövning i denna del är huruvida SLL agerat i strid med LOU och förfragningsunderlagets punkt 7.4 genom att kvalificera Unilabs anbud. I STOCKHOLM Sida 1 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7899- 1 7 I utredningen anges bl.a. följande. I avsnitt 4. Anbudets form och innehåll, punkten 4. 1 . Språk och dokumentation i Anbudsinbjudan anges att SLL genomför anbudsbedömning utifrån de efterfrågade delarna av anbudet. Extra handlingar eller uppgifter i anbudet som inte är nödvändiga för en fullständig bedömning, oavsett språk, kommer inte att beaktas. I Avtal mellan SLL och KUL, HSN 0905-0475, anges att bl.a. följande tjänster gäller för hela länet: analyser inom genetik samt vissa fåtalsanalyser. I Avtal gällande laboratoriemec!icin mellan KUL och Unilabs av elen 7 mars 20 1 1 anges i avsnitt 1 . Bakgrund, under punkten 1. 1 . , att Unilabs efterfrågar tjänster inom ett unikt segment klinisk laboratoriemedicin. Analyssortiment framgåravbilaga.1. Ipunkten 1.2angesattKULtillhandahållertjänster inom klinisk laboratoriemeclicin. I avsnitt 2. Tjänstens omfattning, under punkten2.1, anges att KUL utför analys av de unclerleverantörsanalyser som skickas till KUL från Unilabs kunder. Om Unilabs under avtalets löptid utökar sitt eget analyssortiment med analyser i Bilaga 1 , utgår de analyserna ur avtalet. I Bilaga 1 . 1 Upphandlingsobjekt anges att SLL:s egen verk­ samhet KUL att ansvara för högspecialiserade analyser och vissa fåtalsanalyser vilka inte omfattas av upphandlingen. I Unilabs anbudsbila ga 5 "Text till samtliga aktivitetsplaner" anges bl.a. följande. Unilabs organisation i Sverige och i Stockholm har god kapacitet och förmåga att utföra uppdraget. Unilabs har centrallaboratorium i Stockholm med god kapacitet och teknisk förmåga att utföra upphandlande tjänster. Företaget har ett analysutbud som består av mer än2500 olika analyser. I Frågor och svar, fråga nr 67 med svar, anges frågan "Finns det några begränsningar kring användandet av underleverantörer och ska användandet av under­ leverantörer specificeras på annat sätt än genom åberopande av annans kapacitet i Anbudsinbjudan punkten 7.4?". I svaret från SLL anges: "Om unclerleverantörer går att läsa i Allmänna villkor punkt 1 . 1 0 och i Vårdavtalet 5 §. I den mån anbudsgivaten använder sig av annat bolag för att uppfylla kvalificeringskraven under punkt 7 i Anbudsinbjudan, se vidare punkt 8.4". I Allmänna villkor punkten 1.10 Underleverantör anges att med I STOCKHOLM Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7899-17 underleverantör avses i avtalet annan vårdgivare som utför hela eller delar av det uppdrag vårdgivaren har enligt avtalet. Om vårdgivaren anlitar underleverantör för utförande av åtaganden enligt avtalet ska vårdgivaren ansvara för underleverantörens åtagande såsom för sitt eget. Vårdgivaren ska på beställarens begäran lämna information om vilka undedeverantörer som anlitas. I Vårdavtalet 5 § anges att vårclgivaren senast 90 dagai" före driftstait till beställaren ska redovisa om vårdgivaren avser att lägga ut vissa delar av upphancllingskontraktet på underleverantör. Förvaltningsrätten konstaterar att punkten 8.4 i Anbudsinbjudan inte finns . och att SLL med största sannolikhet menat punkten 7.4 rörande Annans kapacitet i svaret på ovan angivna fråga i Frågor och svar. Innehållet i 1 5 kap. 15 a § LOU är i allt väsentligt detsamma som i avsnitt 7.4 i Anbudsinbjudan som även hänvisar till bestämmelsen. I paragrafen anges att en leverantör vid behov när det gäller ett visst kontrakt får åberopa andra företags kapacitet. Vidare anges att leverantören genom att till- .. handahålla ett åtagande från de andra företagen eller på annat sätt ska visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. I förvaltningsrättens mening kan punkten 7.4 i Anbudsinbjudan och svaret från SLL på fråga 67 i Frågor och svar inte förstås på annat sätt än att anbudsgivarna skulle använda punkten 7.4 för att redovisa annat bolag vars kapacitet åberopades. Förvaltningsrätten finner att Unilabs anbud och det sätt Unilabs fyllt i kravet i punkten 7.4 med biläggandet av bilagan benämnd "Annans kapacitet" inte kan tolkas på något annat sätt än att bolaget åberopat annans kapacitet för utförandet av upphandlingsföremålet. Förvaltningsrätten anser inte heller att det av utredningen i övrigt eller av Unilabs anbud framgår att Unilabs på egen hand uppfyller kraven. De I STOCKHOLM Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7899-17 generella skrivningarna i anbudet om att Unilabs har fullgod kapacitet att leverera uppdraget klarlägger inte att samtliga analyser i upphandlingen kan levereras, detta särskilt mot beaktande av att uppgifterna blir motstridiga mot uppgiften om att vissa specificerade analyser enligt bilagan Annans kapacitet ska tillhandahållas av KUL. Förvaltningsrätten finner däimed inte att det framgår att Unilabs har tillräcklig kapacitet att utföra åtagandet. Inte heller kan det i förvaltningsrättens mening genom utredningen vara klarlagt att Unilabs åberopande endast skulle omfatta analyser som inte omfattas av upphandlingen. Detta särskilt mot beaktande av den exemplifierande skriv­ ning som artgivits i bilagan Annans kapacitet där Unilabs endast givit exempel på de analyser KUL ska utföra. Det är således inte klarlagt att överenskommelsen med KUL endast skulie avse de däri namngivna analyserna eller om fler avsågs. Ingen annanstans i anbudet framkommer heller att Unilabs kommer förfoga över KUL:s kapacitet. SLL och Unilabs har vidare anfö1t att Unilabs enligt punkt 13 i Anbuds­ inbjudan har accepterat samtliga krav och samtliga avtalsvillkor i och med inlämnandet av anbudet. Förvaltningsrätten konstaterar dock att det i utred­ ningen även, i Anbudsinbjudan under punkten 4 .2. Obligatoriska krav, anges att fö1frågningsunderlaget med bilagor innehåller ett antal obligatoriska krav vilka är ovillkorliga och att förutsättningen för att ett anbud ska kunna prövas, utvärderas och antas är att dessa obligatoriska krav är uppfyllda. Enligt förvaltningsrättens mening kan inte den anförda skrivningen läka brister som konstaterats avseende uppfyllandet av ett obligatoriskt krav Ofr t.ex. Kammanätten i Göteborgs dom den28 oktober 2015 i mål nr 3162-3174-15). Förvaltningsrätten anser dälmed att Unilabs åberopat annans kapacitet utan att till anbudet redovisa en överenskommelse, åtagande eller motsvarande som visar att dem)e kommer att förfoga över annans kapacitet när kontraktet I STOCKHOLM Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7899-17 ska fullgöras i strid med det obligatoriska kravet i Anbudsinbjudan punkt SLL har anfört att för det fall domstolen bedömer att Unilabs åberopande av annans kapacitet i upphandlingen ändå är ett tillämpligt ska-krav i upphand­ lingen ska det inte tillämpas eftersom det vore oproportionerligt och i strid med förfrågningsunderlaget. Att upprätthålla kravet skulle stå i strid med både likabehandlings- och propo1iionalitetsprincipen. Unilabs har även anfö1i att KUL är SLL, dvs. samma juridiska person, och att SLL därmed har full käm1edom om KUL och om Unilabs förfogar över KUL:s kapacitet varför syftet med regeln ändock är uppfyllt. Nästföljande fråga för förvaltningsrättens prövning är således huruvida det skulle strida mot principerna om likabehandling och proportionalitet att upprätthålla ska-kravet i punkten 7.4 i Anbudsinbjudan. Proportionalitetsprincipen innebär bl.a. att krav som ställs i förfrågnings- .. underlaget ska stå i proportion till det behov som ska täckas av upphand­ lingen och till de mål som eftersträvas (se prop. 2006/07:128 s. 132 och 2009/10: 1 80 s. 91). En upphandlande myndighet måste således se till att kraven som ställs är adekvata och relevanta och inte går utöver vad som rimligen bör krävas av elen som vill lämna ett anbud Gfr HFD 2016 ref. 37). Syftet med kravet i fråga måste enligt förvaltningsrättens mening vara att säkerställa att anbuclsgivama har elen kapacitet som krävs för att leverera föremålet för upphandlingen, och om annans kapacitet behöver åberopas, säkerställa att anbudsgivaren sh111e förfoga över annans kapacitet när kontraktet skulle fullgöras. Förvaltningsrätten anser inte att SLL, med beaktande av avvikelsen i förhållande till det akh1ella kravet, kunnat säkerställa att anbudsgivaren skulle förfoga över annans kapacitet när kontraktet skulle fullgöras. Vad Unilabs anfört om att SLL är KUL I STOCKHOLM 7.4. Sida 1 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7899- 17 I STOCKHOLM förändrar inte denna bedömning. Kravet är vidare tydligt och transparent. I förvaltningsrättens mening står kravet i proportion till det behov som ska täckas av upphandlingen. Kravet måste vidare anses vara adekvat och relevant och inte gå utöver vad som rimligen bör krävas av den som vill lämna ett anbud. Enligt förvaltningsrättens mening skulle det därmed inte stå i strid med proportionalitetsprincipen att upprätthålla kravet. EU-domstolen har konstaterat att respekten för principen om likabehandling kräver att samtliga anbud är förenliga med bestämmelserna i kontrakts­ handlingarna för att garantera en objektiv jämförelse mellan de anbud som lämnats av de olika anbudsgivama (se EU-domstolens avgörande mål C- 243/89 Europeiska gemenskapernas kommission mot Danmark, särskilt punkten 37). Om elen upphandlande myndigheten under upphandlingens gång överväger att avvika från ett obligatoriskt krav har myndigheten att bedöma om en avvikelse är möjlig i förhållande till de allmänna principerna, främst principen om likabehandling Gfr HFD2016 ref. 37). Förvaltningsrätten finner mot beaktande av ovanstående att SLL agerat i strid med den gnmdläggande principen om likabehandling i 1 kap. 9 § LOU när ett anbud som inte uppfyllde ett ställt obligatoriskt krav kvalificerades vidare till utvärdering. Huruvida Dr Filrst lidit skada Unilabs har gjort gällande att Dr FUrst inte kan anses skadelidande då Dr Fttrsts anbud inte uppfyller obligatoriska krav i upphandlingen avseende styrkande av tillräcklig ekonomisk och finansiell ställning och därmed inte borde ha kvalificerats till utvärdering. Därtill anser Unilabs att anbudet innehåller en otillåten reservation. Förvaltningsrätten anser att Unilabs i sin ställning som motpart endast kan ange sin inställning vad gäller de av Dr FUrst anförda bristerna i Unilabs anbud. I denna del kan vad Unilabs anfört Sida 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7899- 1 7 inte ses som en del av argumentationen mot uppgifterna i ansökan varför förvaltningsrätten inte prövar invändningen om att Dr Ftirst inte har lidit skada på gnmd av brister i Dr Ftirsts anbud Gfr HFD 2013 ref. 24). Förvaltningsrätten har ovan funnit att SLL agerat i strid med likabehand­ lingsprincipen genom att inte förkasta Unilabs anbud trots att det inte upp­ fyllde ett obligatoriskt krav. Dr Fiirst har för upphandlingsobjekten 1: Västra länet och 3 : Sydvästra länet inklusive Söde1malm rangordnats direkt efter Unilabs och har däimed för dessa upphandlingsobjekt lidit skada. Det föreligger därmed grund för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU avseende upphandlingsobjekt 1 och 3. Val av ingripande Förvaltningsrätten har för det fall det finns skäl för ingripande enligt LOU att välja mellan att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den ska rättas, oavsett hur leverantörens yrkande har utformats G fr RÅ 2005 ref. 47). En förutsättning för att endast den mindre ingripande åtgärden rättelse ska kunna väljas är att det fel som förekommit inte har påverkat upphandlingen s k o n k u r r e n s u p p s ö k a n d e s k e d e G fr H F D 2 0 1 6 r e f. 3 7 ) . Av vad som framförts i målet har inte annat framkommit än att SLL gjo1t en prövning av Unilabs anbud utifrån innehållet i offentliggjort förfrågnings­ underlag. Det har med andra ord i målet inte framkommit att SLL medvetet valt att förändra innehållet i aktuellt krav för att tillåta annat än det obliga­ toriska kravet. Det aktuella felet avser således brister i SLL:s kvalificering av anbudet vid elen enskilda tillämpningen av det publicerade kravet ifråga. Eftersom bristen dänned inte kan anses ha påverkat det konkurrensupp­ sökande skedet i upphandlingen finner förvaltningsrätten att det är tillräck­ ligt att upphandlingen rättas avseende upphandlingsobjekt 1 : Västra länet och 3 : Sydvästra länet inkli.isive Södermalm på så sätt att anbudsutvärderin­ gen görs om utan beaktande ·av Unilabs anbud. I STOCKHOLM Sida 1 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7899- 1 7 I STOCKHOLM Sammanfattning Förvaltningsrätten finner att SLL, genom att utvärdera anbud som inte upp­ fyller samtliga obligatoriska krav i upphandlingen, har agerat i strid med likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Detta har medfört att Dr Fllrst h a r l i d i t s k a d a a v s e e n d e u p p h a n d l i n g s o bj e k t 1 : V ä s t r a l ä n e t o c h 3 : S y d ­ västra länet inklusive Södermalm. Det föreligger således skäl för att ingripa mot upphandlingen med stöd av 16 kap. 6 § LOV. Dr FUrsts ansökan ska därför delvis bifallas på så sätt att upphandlingen avseende upphandlings­ objekt 1 och 3 får avslutas först sedan rättelse har gjo11s genom att SLL genomför en ny anbudsutvärdering utan beaktande av Vnilabs anbud. Ansökan i den delen den avser ingripande i upphandlingen avseende upphandlingsobjekt 2: Innerstaden exklusive Södennalm ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Infonnation om hur man överklagar finns i .. bilaga1 (DV3109/lALOV). . ··-------......-t,\ 1 ./ Eva Pedersen Rådman ,/ /�.. - �-r. . �-'-••" � {�>-:-------� Miriam Khelil har föredragit målet. IA. nh SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nwnmer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till s tånd, 5. d e bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida www.domstot.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • lagen (201 6:1 147) om upphandling av koncessioner, • lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ ling, eller • försörjningssektorema lagen (2016:1146) omupphandlinginom I de flesta fall f°ar avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. wwwdomstol se