FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOlVI I JÖNKÖPING 2017-07-06 Mål nr 1264-17 PARTER Sökande JOBmeal Jönköping AB, 556622-2559 Industrigatan 22 566 34 Habo Motpart Jönköpings kommun Stadskontoret 55189 Jönköping SAKEN Meddelad i Jönköping Överprövning av en upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, ÄLOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltnh1gsrätten förordnar att upphandlingen inte far avslutas innan rät­ telse skett genom ny anbudsprövning, varvid Selecta AB:s anbud förkastas med hänvisning till att anbudet inte uppfyller samtliga obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget. Dok.Id 229806 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon Telefax 036-15 66 00 036-15 66 55 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING BAKGRUND DOM 2 1264-17 Jönköpings kommun (Kommunen) genomför en upphandling genom ett öppet förfarande som avser ramavtal avseende hyra inklusive tillhörande service med fullständig funktionsgaranti för färskbryggt kaffe samt vatten­ automater. Samtliga anbudsgivare uppfyllde kvalificeringskraven och gick vidare till utvärdering. Kommunen har genom tilldelningsbeslut efter an­ budsutvärdering antagit annan leverantör än JOBmeal Jönköping AB (JJAB). Utvärdering skedde genom ekonomiskt mest fördelaktiga anbud. JJAB har ansökt om överprövning. I förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande. Mellanstora och stora mo­ deller (mer än 160 koppar/fyllning) ska vara utrustade med funktion för att sänka vattentemperaturen under vissa tider, och ha s.k. intelligent styrning, dvs. att den styr energisparfunktionen efter användarnas beteende. Energis­ parfunktionen ska vara aktiverad vid leverans (3.2.2 Krav på kaffeautoma­ ter). I de obligatoriska kraven på produkter (3.2.5 Krav på kaffe m.m.) anges att offererade produkter ska uppfylla särskilda krav som uppställs i kombi­ nation med de krav som ställs i prisbilagan. Av prisbilagan framgår att vat­ tenautomat (position 6B) ska vara större än 20 1/tim. Av samma bilaga anges att det ska finnas Svart te etiskt 100 påsar perförpackning (position 17). YRKANDEN JJAB yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att anbudet från Selecta AB förkastas eftersom det inte uppfyller uppställda obligatoriska krav i upphandlingen. Kommunen anser att ansökan ska avslås. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1264-17 I JÖNKÖPING VAD PARTERNA ANFÖR JJAB Den vinnande leverantören, Selecta AB, uppfyller inte de obligatoriska kra­ ven i förfrågningsunderlaget (3.2.2 Krav på kaffeautomater). Selecta har offererat kaffeautomater som helt saknar funktion för intelligent styrning. Selecta AB hävdar att automaterna är utrustade med denna funktion, vilket är en felaktig uppgift som styrks av leverantören. Genom att offerera en en­ klare modell med mindre funktioner kan den vinnande leverantören offerera en automat med lägre kostnad och på så sätt vinna upphandlingen på felakt­ iga grunder. Det finns lite utrymme för tolkning avseende vad som är intel­ ligent styrning; enligt Upphandlingsmyndigheten ska kaffeautomaten själv känna av användarnas beteende och ställa in energisparläge utifrån det. Se­ lecta AB:s offererade automater kräver att en tekniker justerar för att ställa in lägen för detta och det borde per definition inte innebära att automaten ställer in sig själv, i enlighet med spjutspetskraven. Sedan JJAB uppmärk­ sammat detta begärde Kommunen in kompletterande information. Selecta AB vidhöll fortsatt att kravet är uppfyllt och sände in ett kompletterande produktblad som enligt JJAB är ändrat utifrån de krav som uppmärksam­ mats. Selecta AB har inte uppfyllt de obligatoriska kraven avseende vattenautomat och offererat te enligt 3.2.5 i förfrågningsunderlaget. På position 6B har efterfrågats vattenautomat med kapacitet om 20 l/tim.; enligt bifogat pro­ duktblad kan den av Selecta AB offererade modellen klara av 18 1/tim. Kommunen har efterfrågat svart te etiskt I00 påsar per förpackning på posit­ ion 17, men Selecta AB har offererat smaksatt te samt fel förpackningsstor­ lek eftersom de har offererat ett 20-packat te. På position 20 har offererats en produkt som inte uppfyller kraven på fruktsmak eftersom Selecta AB har offererat Skogsbär, vilket är en blandning av olika bär och per definition inte är en frukt. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1264-17 Kommunen Med intelligent styrning av kaffeautomater avses att automaten styr energis­ parfunktionen efter användarnas beteende. Selecta AB har i enlighet med förfrågningsunderlaget styrkt uppgifterna om att de offererade kaffeautoma­ terna uppfyller de ställda energikraven om intelligent styrning. Selecta AB har godkänt de ställda kraven samt lämnat förtydligande härom. Kommunen har vidare i dialog med Selecta AB:s leverantör fått uppgifter om att kaffeautomaterna är utrustade med intelligent styrning. Kommunen har ställt krav på intelligent styrning, och inte self-learning som JJAB vill få det att framstå som i mailkorrespondens med Selecta AB:s leverantör. Kommunen har inte ställt något krav på den av JJAB angivna funktionen. Kommunen har inte funnit anledning att misstro de av Selecta AB inkomna uppgifterna. Vad avser den offererade vattenautomaten har Kommunen under upphand­ lingsskedet inhämtat förtydligande varpå Selecta AB förtydligade att vatten­ automaten levereras med en kapacitet om 22 1/tim. Det framgår även av till­ verkarens tekniska specifikation att vattenautomaten levereras med en kapa­ citet om 22 1/tim. Kommunen har efterfrågat svart te etiskt I00 påsar per förpackning; att dessa påsar tillhandahålls a 20 påsar per ask hindrar inte att fem askar förde­ lade på 20 påsar tillhandahålls i en förpackning om totalt I00 påsar i enlig­ het med efterfrågan. Det väsentliga är huruvida anbudsgivare kan tillhanda­ hålla en större mängd svart te, oavsett om dessa I00 påsar kommer i en ask eller i flera. Selecta AB har i enlighet med efterfrågan intygat att ett svart te etiskt om I00 påsar tillhandahålls. Att denna svarta tesort är av vinbärssmak är oväsentligt då Kommunen inte ställt andra krav än att teet ska vara svart. Även det av JJAB offererade svarta teet är smaksatt med earl grey och bör i så fall inte heller godkännas. Vad gäller tesmaken skogsbär utgörs den av stenfrukter som är en undergrupp till äkta frukter och består således av fruktsmak i enlighet med förfrågningsunderlaget. I JÖNKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING D01"1 5 1264-17 UTREDNINGEN I MÅLET Av den tekniska specifikationen av den aktuella kaffeautomaten från den Selecta AB framgår att maskinen kan ställas in på energisparläge; någon information om intelligent styrning finns inte. Av mailkorrespondens mellan JJAB, Kommunen och leverantören av aktu­ ell kaffeautomat, Amalfi 7100, framkommer bl.a. följande. Amalfi 7100 har inte någon self-learning-funktion definierat på så sätt att maskinen automa­ tiskt lär sig användarnas tider för användande; en tekniker behöver ställa in tider för energisparfunktion. Energisparfunktionen kan manuellt ställas in på så sätt att den under fyra olika perioder varje dygn reducerar temperaturen, vilket görs vid installation. Vid ovanlig aktivitet återgår maskinen till hög temperatur. I Upphandlingsmyndighetens hå/lbarhetskriterierför dryckes- och varuau­ tomater har intelligent styrning för kaffeautomater definierats som att den styr energisparfunktionen efter användarnas beteende; efter tex. två veckors användande ställer den själv in sig så att den ligger i energisparläge alla ti­ der på dygnet förutom vid de perioder då hög användning sker. Om inte tangenterna används på t.ex. tio minuter återgår maskinen till den lägre tem­ peraturen. Av Upphandlingsmyndighetens vägledningför behovsanalys vid upphandling av dryckes- och varuautomater med tillhörande tjänster och produkter definieras intelligent styrning, dvs. behovsstyrt energisparläge, som en automat som kan sättas i energisparläge av sig självt utefter använ­ darnas vanor, och som kan startas upp om kunden vill handla under en spar­ period. Den offererade vattenautomaten, Maggiore, levereras enligt tillverkarens tekniska specifikation med en kapacitet om 22 1/tim. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1264-17 SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Gällande regler m.m. Den 1 januari 2017 trädde lagen (2016:1 145) om offentlig upphandling, LOU, i kraft och därigenom upphävdes den äldre lagen (2007:1091) om ofef ntlig upphandling, ÄLOU. I övergångsbestämmelserna till LOU före­ skrivs dock att ÄLOU fortfarande ska gälla för upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet. Eftersom den upphandling som detta mål gäller har påbörjats före den 1 januari 2017 är ÄLOU tillämplig här. I 1 kap. 9 § ÄLOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve• rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt och genomföra upp· handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 4 § ÄLOU anges följande. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada far alhnän förvaltnings· domstol överpröva 1. en upphandling, och 2. giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör. Av 16 kap. 6 § ÄLOU följer att om den upphandlande myndigheten har bru• tit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan be­ stämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. I JÖNKÖPING 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1264-17 I JÖNKÖPING Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt ÄLOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felakt­ ig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Av likabehandlingsprincipen som uttrycks i I kap. 9 § ÄLOU följer att den upphandlande myndigheten inte får efterge eller bortse från sådana obligato­ riska krav, s.k. skall-krav, som uppställts i förfrågningsunderlaget. Anbud som inte uppfyller samtliga obligatoriska krav ska därför inte beaktas vid utvärderingen. En förutsättning för att kunna ingripa mot en upphandling är även att sökanden kan anses ha lidit skada eller kan komma att lida skada med anledning av att den upphandlande myndigheten har brutit mot LOU. Vad gäller vattenautomaten konstaterar förvaltningsrätten att den vinnande leverantörens vattenautomat, enligt teknisk specifikation, har en kapacitet om 22 l/tim och därför uppfyller Kommunens obligatoriska krav i det avse­ endet. Vad gäller tesmaken skogsbär instämmer förvaltningsrätten i Kom­ munens bedömning att smaken utgör en blandning av olika bär som är en äkta frukt, och därav är kravet på fruktsmak uppfyllt. Vidare har Kommunen efterfrågat svart te på position 17, vilket även vinbärste är och således upp­ fylls kraven i detta avseende. Förvaltningsrätten instämmer vidare i Kom­ munens bedömning avseende att frågan huruvida teet tillhandahålls i en för­ packning om I00 påsar i en ask, eller fem askar a 20 påsar är ovidkom­ mande så till vida att rätt antal påsar tillhandahålls. Skäl för rättelse förelig­ ger därför inte på dessa grunder. Härefter återstår att pröva huruvida den vinnande leverantörens offererade kaffeautomat uppfyller det i förfrågningsunderlaget efterfrågade kravet på intelligent styrning. För att besvara denna fråga måste en bedömning göras FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1264-17 I JÖNKÖPING avseende huruvida intelligent styrning ska innefatta s.k. selflearning, dvs. om kaffeautomaten själv ska lära sig användarnas beteende och anpassa sin energisparfunktion kring dessa tider. Av Upphandlingsmyndighetens råd, som visserligen inte är bindande men ändå kan anses rådgivande i frågan, definieras intelligent styrning som en automat som sätts i energisparläge av sig självt utefter användarnas vanor och att den ligger i energisparläge vid alla tider på dygnet förutom vid de tider som hög användning sker. I Kommunens förfrågningsunderlag innefat­ tas i intelligent styrning att maskinen anpassar energisparfunktionen efter användarnas beteende, vilket förvaltningsrätten tolkar som ett krav på s.k. self-learning-funktion. Förvaltningsrätten gör därför bedömningen att intel­ ligent styrning för kaffeautomater innefattar self-learning. Av utredningen och vad som i övrigt framkommit i målet finner förvalt­ ningsrätten det utrett att den vinnande leverantörens offererade kaffeautomat inte har s.k. self-learning, dvs. att den själv lär sig användarnas rutiner och ställerin-energispa-rfun:ktimren- -därefrer,detta7ITå-st1;Vid-'arsnrltationmanuent ställas in av en tekniker. Förvaltningsrätten finner mot denna bakgrund att den vinnande leverantören, Selecta AB, inte har uppfyllt samtliga obligato­ riska krav som uppställts i förfrågningsunderlaget. Kommunen har därför brutit mot likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § ÄLOU. JJAB har lidit skada av detta eftersom bolaget i tilldelningsbeslutet erhöll näst högst poäng och skulle ha vunnit upphandlingen om Kommunen rätteligen hade förkastat Selecta AB:s anbud. Upphandlingen ska därför rättas på så sätt att upphand­ lingen inte får avslutas innan rättelse skett genom ny anbudsprövning, var­ vid Selecta AB:s anbud förkastas med hänvisning till att anbudet inte upp­ fyller samtliga obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING DOM 1264-17 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1D LOU) Mattias Henriksson Rådmannen Mattias Henriksson har avgjort målet. Förvaltningsrättsnotarien Mattias Persson har varit föredragande. " SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Densomvillöverklagaförvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Aven adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, www.domstol.se 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nasta sida Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) omupphandlingpå • lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, • ling, eller lagen (201 6:1 1 45) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna j I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. lagen (20 1 6 : 1 1 46) om upphandling inom www-domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltnings­ domstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul­ eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammar­ rätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007: 1 09 1 ) om offentlig upphandling, lagen (2007 : 1 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster eller lagen (20 1 1 : 1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet rar avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Vanligtvis rar, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte rar avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal intefår ingås, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Bilaga Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, person-/organisationsnumrner, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person• eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen. 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet. 3. deskälsomklagandenvillåberopaförsinbegäranomattfåprövningstillstånd. 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta. 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. www.domstol.se