Dok.Id 253097 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksaclress Hamngatan 15 Telefon Telefax 036-15 66 00 036-15 66 55 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se \vww.förvaltningsrattenijonkoping.domstoI.se Expeclitionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2018-03-01 Mål nr 6153-17 SÖKANDE Dinair AB, 556224-2221 Box 120 592 22 Vadstena MOTPART Ulricehamns kommun 523 86 Ulricehamn SAKEN Aktbil Meddelad i Jönköping Överprövning av upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. BAKGRUND OCH YRKANDEN Ulricehamns kommun har inlett ett förenklat upphandlingsförfarande för tilldelning av ramavtal avseende luftfilter (dnr 17/113). Genom tilldelnings­ beslut har Mann & Hummel Vokes Air AB antagits. Dinair AB har ansökt om överprövning. Dinair vill i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse skett genom ny anbudsprövning, vid vilken anbudet från Mann & Hummel ska förkastas. I andra hand vill Dinair att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Kommunen anser att ansökan om överprövning ska avslås. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6153-17 I JÖNKÖPING VAD PARTERNA ANFÖR Dinair AB Kolumn E i bilaga 1 till förfrågningsunderlaget visar de efterfrågade filtrens mått samt hur många s.k. påsar som efterfrågas. Mann & Hummel har i sitt anbud systematiskt utelämnat uppgiften om antalet påsar. Flera av de filter som Mann & Hummel offererat har fel antal påsar. Kommunen hävdar att uppgifterna i den aktuella kolumnen är avsedda som referens för att filtren ska passa i kommunens utrustning, men att de inte ut­ gör specifikation för filtrens tekniska uppbyggnad. Vidare hävdar kommu­ nen att det inte har ställts något specifikt krav på antalet påsar. Det kan inte utläsas i upphandlingen att just den del av den tekniska specifikationen som anger antalet påsar inte behöver följas i anbudet. Kommunens argumenta­ tion innebär att inte heller filtrens djupmått skulle behöva matcha det i un­ derlaget angivna måttet. Att ange antalet påsar per filterenhet och sedan hävda att det inte är av betydelse är vilseledande. Upphandlingen skulle i så fall inte uppfylla kravet på transparens. Enligt Dinairs uppfattning är detta krav dock uppfyllt, eftersom det är klart och tydligt att det ställts ett obliga­ toriskt krav avseende antalet påsar. Om Mann & Hummels anbud rätteligen hade förkastats, skulle Dinair ha tilldelats kontraktet. Dinair har således lidit skada. Om antalet påsar inte hade varit ett obligatoriskt krav, skulle Dinair ha kunnat offerera andra filter till avsevärt lägre priser. Ulricehamns kommun Anbudet från Mann & Hummel uppfyller de obligatoriska kraven. Filter­ enheters uppbyggnad varierar, bl.a. avseende antal påsar. Kommunen inte ställt specificerade krav på antalet påsar, utan enbart på att filterenheterna ska uppfylla specifika tekniska krav. 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6153-17 I JÖNKÖPING Uppgifterna i kolumn E i bilaga 1 till förfrågningsunderlaget är referens­ uppgifter för att filtren ska passa i kommunens utrustning, men utgör inte en specificering av filtrens tekniska uppbyggnad. Krav på rening styrs av fil­ terklass. Leverantörerna har offererat identiska svar avseende filterklass på samtliga filter utom i fyra fall, där vinnande leverantör har offererat filter med högre (d.v.s. bättre) klass. Det som bestämmer hela filtrets uppbyggnad är vilken typ av filtermaterial man använder. Har man ett tjockare progres­ sivt material, behöver man inte lika många påsar, eftersom ett sådant mate­ rial filtrerar på djupet och inte bara på ytan. Man kan med ett sådant material inte heller ha lika många påsar som med ett ytfiltrerande material, eftersom det då blir för tätt mellan påsarna. Det skulle försämra den tekniska prestandan. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler m.m. I 4 kap. 1-3 §§ LOU anges bl.a. följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare ge­ nomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet. En upphandling får inte utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otill­ börligt sätt. Principen om öppenhet eller transparens innebär bl.a. att samtliga villkor och bestämmelser i upphandlingsdokumenten ska vara formulerade på ett klart, precist och entydigt sätt, så att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå den exakta innebörden av dem 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6153-17 och tolka dem på samma sätt (se t.ex. EU-domstolens dom den 2 juni 2016 i mål C-27115, Pizzo, punkt 36). Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol överpröva en upphandling. Det står i 20 kap. 4 § LOU. Av 20 kap. 6 § LOU föijer att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Dinair och kommunen har olika uppfattningar i frågan om det ställts något obligatoriskt krav avseende antalet påsar. Enligt Dinair skulle upphand­ lingen inte ha uppfyllt kravet på transparens om kommunens tolkning av upphandlingsdokumenten vore riktig. Förvaltningsrätten har således i första hand att pröva om någon och i så fall vilken av de två tolkningarna är till­ räckligt tydlig för att kravet på transparens ska vara uppfyllt. Kravspecifikationen i upphandlingsdokumenten under punkt 4.1.3 "Tek­ niska krav på produkterna" innehåller inte något uttryckligt krav på filtrens mått och påsantal. Under punkt 4.1.4 "Sortiment/filter/material" anges dock följande: "Efterfrågat sortiment/filter som anges bilaga 1 Anbudsspecifi­ kation och Bilaga 2 LCC är de produkter som används idag. Sortimentet bygger på statistikuppgifter för år 2016/2017 och angivna ca volymer är för 1årsförbrukning". Ibilaga1återgessedanunderrubriken"Uppgifterbase­ rade från år 2016/2017", i kolumnen "Mått", bredd, höjd, djup och antal på­ sar för respektive artikel. Under rubriken "Anbudsgivarens svar" ska an­ budsgivaren offerera ai1iklar som svarar mot samtliga artiklar under "Upp- I JÖNKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6153-17 I JÖNKÖPING gifter baserade från år 2016/2017". En av kolumnerna som anbudsgivaren ska fylla i har rubriken "Mått". Det befintliga sortimentet från 2016/20 I 7 i bilaga I är således det efterfrå­ gade sortimentet. Det är visserligen uppenbart att det inte varit ett obligato­ riskt krav att offerera filter av exakt samma märken och modeller som de befintliga. Dessa måste alltså ses som en form av referensuppgifter, trots att det inte uttryckligen anges att så är fallet. Samtidigt står det emellertid klart att det inte skulle godtas om en anbudsgivare offererade filter vars bredd, höjd eller djup avviker så kraftigt från sortimentet från 2016/2017 att de inte skulle passa i kommunens utrustning. I någon utsträckning har de uppgifter som anges i kolumnen "Mått" alltså utgjort obligatoriska krav. Eftersom även antalet påsar angetts i denna kolumn, är det enligt förvaltningsrätten inte orimligt att förstå upphandlingsdokumenten som att antalet påsar också utgjmi ett obligatoriskt krav. Mot bakgrund av att det ställts särskilda krav avseende filterklass och med hänsyn till vad kommunen anfört om filter­ materialets betydelse, framstår emellertid inte heller kommunens uppfatt­ ning om hur upphandlingsdokumenten ska tolkas som orimlig. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare inte skulle tolka upphandlings­ dokumenten på samma sätt. Kommunen har således brutit mot principen om transparens. Det går inte att avgöra vad resultatet av anbudsprövningen skulle ha blivit om bristen inte hade förekommit, eftersom det är troligt att Dinair i så fall skulle ha offererat delvis andra produkter. Bristen har således medfört att Dinair kan komma att lida skada. Eftersom bristen hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet, ska upphandlingen göras om. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6153-17 I JÖNKÖPING HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/1 D LOU). Albert Pettersson Förvaltningsrättsfiskalen Albert Pettersson har avgjort målet. Föredragande jurist har varit Nina Melander. I" www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND dlt SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga 'l Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, www.domstol.se 4. 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna f1 I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. lagen (2016:1146) om upphandling inom \V\vw.domstol.se