KAMMARRÄTTENI GÖTEBORG Avdelning 1 BESLUT Sida 1 (2) Mål nr 5751-15 -12- 3 0 Aktb\l KLAGANDE 2015 -12- 2 .3 Meddelat i Göteborg Byggkonsulter Syd KB, 969762-6514 2015 Skansbogatan 2 B 212 32Malmö Avd MOTPART Onr MKB Fastighets AB, 556049-1432 , KSnt Box 50405 202 14Malmö ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten iMalmös dom den 27 augusti 2015 i mål nr 5636-15, se bilagaA SAKEN Offentlig upphandling; fråga om avskrivning KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE · Kammarrätten avskriver målet. YRKANDEN M.M. Byggkonsulter Syd KB överklagar förvaltningsrättens dom. MKB Fastighets AB har till kammarrätten uppgett att avtal har slutits med en leverantör i den överklagade upphandlingen den 1 oktober 2015. Byggkonsulter Syd KB har tätt tillfälle att yttra sig, men har inte svarat. - --I Dok.Id 339664 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKE1' KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT Sida 2 Mål nr 5751-15 SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Enligt 16 kap. 6 § andra stycket lagen (2007:1091) om offentlig upphandling får överprövning av en upphandling inte ske efter det att ett avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. Av utredningen framgår att avtal har slutits i den aktuella upphandlingen. Eftersom avtal har slutits f'ar kammarrätten inte överpröva upphandlingen.Målet ska därför avskrivas. HURMAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). Asa Stahl Eva Bertelsen referent 0 0 (rL fer1J'·<- 1Eme1ie Herou FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE Byggkonsulter Syd KB Skanskbogatan 2 B 212 32 Malmö MOTP ART DOM Mål nr 2015-08-27 5636-15 Meddelad i Malmö BilagaA- 1 MKB Fastighets AB, 556049-1432 Box 50405 202 14 Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Byggkonsulter Syd KB:s yrkande om ingripande enligtLOU Dok.Id 266995 Postadress Box4522 203 20Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kanslil.fma@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5636-15 IMALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND MKB fastighets AB (MKB) genomför med ett förenklat förfarande en upphandling av "Fönsterbyte och fasadunderhåll Kv Nyborg 15-21" (dnr TE100364). Av tilldelningsbeslut den 21 maj 2015 framgår att Byggnads­ firman Otto Magnusson AB har tilldelats uppdraget. Anbudet från Bygg­ konsulter Syd KB har diskvalificerats med motiveringen att angivna refe­ rensprojekt inte är utförda av detta bolag. YRKANDEOCH INSTÄLLNING Byggkonsulter Syd KB (Byggkonsulter Syd) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar, som det förstås, att förvaltningsrätten ska besluta om rättelse på så sätt att en ny utvärdering görs varvid anbudet från Bygg­ konsulter Syd beaktas. Som grund för sin ansökan anför Byggkonsulter Syd bl.a. följande. Byggkonsulter Syd har gett det mest fördelaktiga priset men anbudet har felaktigt diskvalificerats. MKB har på eget bevåg inte ansett att de referen­ ser Byggkonsulter Syd angett är utförda av bolaget självt. MKB har inte tagit kontakt med Mariusz Skalski för Folkets Bygg HB avseende det största referensobjektet, utan har endast valt att kontakta Martin Antoniak för Bovima AB och Niklas Johansson för NJ Konsult AB. Både Martin Antoniak AB och Niklas Johansson har bekräftat till MKB att Byggkonsul­ ter Syd utfört de referenser som bolaget angett i sitt anbudsformulär. Efter det att Byggkonsulter kontaktat MKB har som skäl till att Byggkon­ sulter Syds anbud blivit förkastat angetts att man inte anser att Byggkon­ sulter kunnat utföra refererade arbeten, eftersom Byggkonsulter Syd an­ mält sig som arbetsgivare först 2015. Byggkonsulter Syd har varit registre- 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5636-15 IMALMÖ Avdelning 1 rat som arbetsgivare sedan företaget startade 2012 och anledningen till en av- och återregistrering är en omorganisation under februari 2015. Vad MKB uttalat om att man kontaktat två referenspersoner som enligt MKB hävdar att Byggkonsulter Syd inte utfört de angivna referensuppdra­ gen är inte riktigt. Samtliga referenspersoner i upphandlingen har intygat att Byggkonsulter har utfört dessa. Martin Antoniak har sagt till MKB att Jacek Baran utfört arbetena som Byggkonsulter refererat till. Jacek Baran är ägare till Byggkonsulter Syd. Av åberopad mailkorrespondens från MKB med referenspersonen Niklas Johansson angående uppgivna refe­ rensuppdrag Tjäderhörnan och Året 8 framgår att MKB inte ställt en enda fråga gällande Byggkonsulter Syd. Samtliga frågor gäller ett företag vid namn Kårab AB, som arbetade i samma projekt tillsammans med Bygg­ konsulter Syd. Niklas Johansson har svarat på MKB:s frågor gällande Kå­ rab AB och dessa svar har MKB använt för att förkasta anbud från Bygg­ konsulter Syd. Oavsett om Byggkonsult Syd varit huvudentreprenör, underentreprenör eller någonting annat, så skulle Byggkonsulter ändå kvalificera in under punkt 4 i anbudsformuläret. Kvalificeringskravet är väldigt snävt tolkat av MKB. MKB efterfrågar erfarenhet av ROT-projekt med vissa tillhörande krav gällande värde, omfattning etc. Ingenstans skriver de att utföraren ska ha varit ensam ansvarig, huvudansvarig eller bara varit med på en del av ett projekt. MKB bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Den av MKB gjorda kontrollen av offererade referensprojekt utifrån ställda kvalifice­ ringskrav, att anbudsgivaren ska ha erfarenhet och kompetens av entrepre­ nader inom ROT-projekt, visar att Byggkonsulter Syd inte varit huvudan­ svarig byggentreprenör med uppdrag att leda och att genomföra hela entre­ prenaden. Syftet med ställda krav på anbudsgivaren är att säkerställa att 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5636-15 IMALMÖ Avdelning I anbudsgivaren som företag har den erfarenhet och kompetens som krävs för att utföra och fullgöra upphandlat projekt. Vid prövningen kontaktade MKB via projektledaren Anneli Olqvist refe­ renten Niklas Johansson för att kontrollera kravet enligt punkt 4 i anbuds­ formuläret, att anbudsgivaren har utfört de ROT-projekt som redovisas. Niklas Johansson tillfrågades om vem som utfört dels referensobjekt 4 Året 8, dels referensobjekt 5 Tjäderhörnan och fick svaret Jacek Baran och Kå­ rab AB. I mailsvaret kan man utläsa att Niklas Johansson har svarat på frågor och redovisat att Kårab AB var underentreprenör samt lagt till vilka entreprenörer som var inblandade. MKB vill vid kontrollen få anbudsgivarens erfarenhet bekräftad, dvs. kon­ trollera att det är anbudsgivaren som har utfört och varit huvudentreprenör för projektet. Vid kontrollen framkom att Jacek Baran varit ansvarig pro­ jektledare men då för Kårab AB. Olika personer/projektledare kan vara kopplade till olika företag och projekt. Av kvalificeringskravet som MKB ställt framgår att anbudsgivaren den senaste treårsperioden ska ha utfört fem (5) stycken olika ROT-projekt där det sammanlagda värdet uppgått till minst 10 000 KSEK exkl. moms. Det enskilda projektets totala entrepre­ nadvärde får inte ha understigit 3 000 KSEK. Detta innebär att anbudsgiva­ ren ska ha utfört och varit huvudentreprenör för projektet, vilket inte är uppfyllt i detta fall. Jacek Baran är dels styrelseledamot i Kårab AB, dels komplementär i Byggkonsulter Syd. Referensuppdrag från underleverantör kan enbart åberopas om aktuell underleverantör ingår i anbudsgivarens anbud och åberopande. 4 FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM 5636-15 I MALMÖ Avdelning 1 SKÄLENFÖRAVGÖRANDET En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 §LOD behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 4 och 6 §§LOD framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Vid överprövningar enligtLOD gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Förvaltningsrättens bedömning Byggkonsulter Syds anbud har i nu aktuell upphandling diskvalificerats med hänvisning till att bolaget inte uppfyller kvalifikationskravet avseende referensuppdrag. I anbudsformulärets punkt 4 anges bl.a. följande: "Anbudsgivaren skall ha erfarenhet och kompetens av entreprenader inom ROT-Projekt. Entreprenaderna skall ha utförts enligt gängse branschnor­ mer och slutförts på ett korrekt sätt. Anbudsgivaren skall under den senaste 3-årsperioden utfört 5st. olika ROT-projekt där det sammanlagda värdet uppgått till minst 10 000 KSEK exklusive moms. Det enskilda projektets totala entreprenadsvärde får inte ha understigit 3 000 KSEK exklusive moms. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5636-15 IMALMÖ Avdelning 1 Eftersom det rör sig om ett kvalificeringskrav anser förvaltningsrätten att kravet inte rimligen kan tolkas på annat sätt än att kravet ifråga innebär att anbudsgivaren ska ha varit ytterst ansvarig för entreprenader av viss storlek och visst innehåll, dvs. att anbudsgivaren har varit huvudentreprenör för åberopade entreprenader. Med utgångspunkt i vad Byggkonsulter Syd in­ vänt om att bolaget utfört referensuppdrag samtidigt som Kårab AB, har inget annat kommit fram än att så skett som underentreprenör. MKB har därmed haft fog för sitt beslut att diskvalificera Byggkonsulter Syds anbud. Yrkandet om ingripandet enligt LOU ska därmed avslås. HUR MAN ÖV ERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lBLOU) Madeleine Westberg Anna Aktermo hart föredragit målet. 6 HUR MAN ÖVERKLAGAR Bilaga ([)V Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövnings/il/stånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande _uppgifter; 1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, ·e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen ochmobiltelefonnummeranges.Omnågon person-elleradressuppgiftändrasärdetviktigtattanmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att fä prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill fä till stånd och skälen för detta 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. DV681 Formulär 1