F…RVALTNINGSR€TTEN I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen Enhet 12 S…KANDE DOM 2014-02-26 Meddelad i Stockholm MŒl nr 29519-13 UNIFEQ EuropŽ SP . z.o.o Ombud: Advokat Katerina Stršmsholm GŠrde Wesslau AdvokatbyrŒ Box 1422 251 14 Helsingborg MOTPART Fšrsvarets materielverk 115 88 Stockholm SAKEN …verpršvning enligt lagen om offentlig upphandling ___________________ F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE FšrvaltningsrŠtten avslŒr ansškan om šverpršvning. Dok.Id 454521 Postadress Besšksadress Telefon 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se 115 76 Stockholm TegeluddsvŠgen 1 08-561 680 01 Telefax Expeditionstid mŒndag Ð fredag 08:00-16:30 1 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 29519-13 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen YRKANDEN M.M. Fšrsvarets materielverk (FMV) genomfšr en upphandling avseende skalplagg, ÓShell garments 08Ó (dnr 372813-AI853174). Upphandlingen genomfšrs som ett šppet fšrfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Av tilldelningsbeslut den 29 november 2013 framgŒr att FMV beslutat att teckna avtal med annan leverantšr Šn UNIFEQ EuropŽ SP . z.o.o (Unifeq). Unifeq yrkar i fšrsta hand att upphandlingen ska rŠttas pŒ sŒ sŠtt att Unifeqs bŒda anbud utvŠrderas i upphandlingen. I andra hand yrkar Unifeq att upphandlingen ska rŠttas pŒ sŒ sŠtt att Unifeqs anbud A testas om betrŠffande Ódimensional change after washing and dryingÓ och i tredje hand att upphandlingen ska gšras om. Unifeq anfšr bl.a. fšljande till stšd fšr sin talan. Unifeq har lŠmnat tvŒ konkurrenskraftiga anbud och borde rŠtteligen ha tilldelats kontraktet. PŒ grund av de nedan beskrivna bristerna har Unifeqs anbud felaktigt diskvalificerats varfšr man gŒtt miste om ett viktigt uppdrag. Unifeq har dŠrfšr lidit skada. Anbud A Unifeqs anbud A har felaktigt diskvalificerats frŒn utvŠrderingen. Som skŠl fšr diskvalificeringen har FMV uppgett att anbudet inte har uppfyllt FMV:s test avseende Ódimensional change after 1 wash = max 3 %Ó. Enligt FMV var avvikelsen efter en tvŠtt Ð 4 %. BetrŠffande det aktuella kravet har Unifeq till sitt anbud bifogat en testrapport frŒn ett oberoende ackrediterat laboratorium i Polen. Av testrapporten framgŒr att Unifeq uppfyller det aktuella kravet i punkten 4.2.2. Resultatet av det test som FMV har genomfšrt Šr felaktigt och testet i sig uppfyller inte de krav som stŠlls i EN ISO 5077, vilket var en fšrutsŠttning 2 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 29519-13 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen fšr upphandlingen. Testet har genomfšrts enbart pŒ ett tygexemplar, medan det korrekta sŠttet Šr att utfšra testet pŒ tre tygexemplar, vilket gjordes av det polska laboratoriet. Enligt EN ISO 5077:2011, p. 6.2 ska tre exemplar anvŠndas om det Šr mšjligt. En eller tvŒ exemplar fŒr anvŠndas nŠr tillrŠckligt prov inte finns tillgŠnglig. Eftersom Unifeq har tillhandahŒllit tillrŠckligt med tyg skulle testet ha utfšrts pŒ tre exemplar fšr att vara korrekt. Testet Šr sŒledes felaktigt utfšrt varfšr resultatet av testet inte fŒr beaktas. Eftersom Unifeq visat att tyget uppfyller det stŠllda kravet och dŒ det test som genomfšrdes av FMV Šr felaktigt genomfšrt ska FMV utvŠrdera Unifeqs anbud. Vidare har FMV testat tygprover frŒn anbud som inte innehŒller tillrŠckligt med tyg och som sŒledes inte uppfyller det obligatoriska kravet i anbudsinfordran punkt 5.3.3. Testrapporten utfŠrdad av Textil- och LŠderlaboratoriet i Stockholm AB uppfyller inte heller de krav som stŠlls i EN ISO 17025 avseende kompetens av testning- och kalibreringslaboratorier. Bland annat uppfylls inte kraven betrŠffande angivande av avvikelser frŒn testmetoder och angivande av osŠkerhet av mŠtresultat (ISO/IEC 17025:2005(E), p. 5.10.3). Unifeq ifrŒgasŠtter huruvida FMV vid hanteringen av testrapporter har uppfyllt principerna om šmsesidigt erkŠnnande och icke diskriminering. Det faktum att FMV, trots ett korrekt genomfšrt test och en erforderlig testrapport frŒn ett ackrediterat laboratorium i ett annat EU-land, vŠljer att genomfšra ett eget, mycket enklare och undermŒligt test, strider ocksŒ mot principen om proportionalitet. Anbud B €ven Unifeqs anbud B har felaktigt diskvalificerats och borde rŠtteligen ha utvŠrderats i upphandlingen. Unifeqs anbud uppfyller kravet avseende teknisk och professionell kapacitet i punkten 10.6.1 och borde inte ha fšrkastats. Unifeq har till sitt anbud bifogat bŒde EN ISO 9001 och EN 3 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 29519-13 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen ISO 14001. De aktuella exemplaren Šr giltiga till den 18 december 2013. Fšr att behŒlla certifieringen Šr Huafei underkastat Œrlig granskning. Den 21 oktober 2013 har bŒda ingivna ISO-certifikaten blivit reviderade och de ursprungliga certifikaten blivit giltiga till den 18 december 2016. Den sŒ kallade Ócertifikation cycleÓ startar den 19 december 2013. Fortfarande Šr dock fšrutsŠttningen att de fšr certifieringen aktuella kraven kontinuerligt genomfšrs. Huafei har sŒledes blivit ISO-certifierat den 19 december 2010 och har kontinuerligt varit certifierat fram till nu och kommer att vara det framšver. Unifeq uppfyller dŠrfšr FMV:s krav pŒ leverantšrens tekniska professionella kapacitet. Kraven pŒ certifikatens giltighet till den 30 april 2014 Šr dessutom omšjliga att uppfylla fšr vissa leverantšrer. Detta pŒ grund av det faktum att det under giltighetstiden inte Šr mšjligt att revidera och fšrlŠnga certifikaten. Revisionen pŒbšrjas tidigast ett par mŒnader fšre tidpunkten dŒ giltighetsperioden lšper ut. I Huafeis fall skulle det vara tidigast i oktober 2013, dvs. efter anbudstidens utgŒng. Av detta skŠl har Unifeq inte kunnat lŠmna in det intyg som FMV krŠvt. DŠrutšver anser Unifeq att kravet pŒ giltigheten inte Šr ŠndamŒlsenligt, inte nšdvŠndigt och dŠrmed ocksŒ oproportionerligt. FMV bestrider bifall till ansškan och anfšr i huvudsak fšljande. FMV har inte brutit mot de grundlŠggande principerna i LOU. Unifeq kan inte komma att lida nŒgon skada eftersom Unifeq inte uppfyller kraven i FMV:s anbudsinfordran. Anbud A Av 5.5.3 och 5.5.4 i anbudsinfordran framgŒr att ett anbudsprov ska bifogas anbudet som uppfyller de krav som anges under punkt 4 i den tekniska specifikationen. HŠrutšver ska en testrapport frŒn ett oberoende laboratorim som visar att anbudsprovet uppfyller angivna krav bifogas. Vidare anges att FMV fšrbehŒller sig rŠtten att utfšra egna motsvarande 4 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 29519-13 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen tester och att resultatet av dessa tester vid Šventyr av divergerande resultat ska Šga giltighet fšre de av anbudsgivaren utfšrda testerna. Under 4.2.2 i tekniska specifikationen anges att vŠvens dimension inte fŒr Šndras mer Šn 3 % och att testen ska genomfšras enligt EN ISO 5077 samt EN ISO 6330. Av testprotokollet frŒn Textil- & LŠderlaboratoriet, Stockholm AB, framgŒr att ingiven vŠv inte uppfyllde kravet utan hade krympt 4 % i lŠngdriktning och sŒledes mer Šn angivna 3 %. FMV har utfšrt samtliga i anbudsinfordran angivna testerna. DimensionsŠndringstesten kunde endast utfšras pŒ ett prov eftersom materialtillgŒngen var begrŠnsad. MŠngden vŠv som bifogats ingivna anbud varierade mellan de 14 anbudsgivarna. DimensionsŠndringstesten har utfšrts i enlighet med EN ISO 5077 och EN ISO 6330. Vidare uppfyller testningen EN ISO 17025 eftersom standarden inte innehŒller nŒgon tvingande regel att ett ackrediterat laboratorium ska ange mŠtnoggrannheten om inte kunden sŒ begŠr. FMV:s egna utfšrda tester strider inte heller mot proportionalitetsprincipen mot bakgrund av de hšga krav som bšr stŠllas pŒ den hŠr typen av produkter i fšrsvarsmakten. Sammanfattningsvis uppfyller inte anbudet de i anbudsinfordran angivna skall-kraven har dŠrfšr rŠtteligen uteslutits frŒn upphandlingen. Anbud B Fšr att uppfylla det aktuella skall-kravet ska de aktuella certifikaten vara giltiga till den 30 april 2014. Av det till anbudet fogade certifikatet framgŒr att det Šr giltigt till den 18 november 2013. Det uppfyller dŠrfšr inte kravet. De till fšrvaltningsrŠtten ingivna certifikaten har getts in fšr sent och kan inte lŠggas till grund fšr fšrnyad pršvning. Vidare Šr det mšjligt att pŒbšrja en revision av certifikaten tidigare Šn tvŒ mŒnader fšre giltighetstidens utgŒng. Unifeq har haft samma mšjlighet som švriga anbudsgivare att istŠllet fšr certifikat inge angivna beskrivningar enligt 10.6.1 respektive 10.6.1.1. Detta torde inte vara ett ošverstigligt hinder eftersom produktionsstŠllet har varit eller Šr certifikerat och har tillgŒng till 5 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 29519-13 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen relevant underlag. Kravet Šr dŠrfšr inte oproportionerligt. Beslutet att utesluta anbudet Šr sŒledes helt i šverensstŠmmelse med LOU:s bestŠmmelser. SK€LEN F…R AVG…RANDET Pršvningen i fšrvaltningsrŠtten utgšr en kontroll av om det pŒ grundval av vad leverantšren har framfšrt i mŒlet finns anledning att vidta sŒdana ŒtgŠrder som anges i 16 kap. 6 ¤ LOU. Fšr att ett ingripande ska bli aktuellt krŠvs vidare att leverantšren kan visa att denne har lidit skada eller kan komma att lida skada pŒ grund av att den upphandlande enheten brutit mot de grundlŠggande principerna i LOU. Av likabehandlingsprincipen som uttrycks i l kap. 9 ¤ LOU fšljer att den upphandlande myndigheten inte fŒr efterge eller bortse frŒn fšrfrŒgningsunderlagets obligatoriska krav, s.k. skall-krav. Krav som anges i fšrfrŒgningsunderlaget mŒste sŒledes vara uppfyllda fšr att den upphandlande myndigheten ska utvŠrdera och pršva anbudet. Anbud A Unifeq har anfšrt att det av FMV genomfšrda testet inte uppfyller de krav som stŠlls i EN ISO 5077 eftersom det inte utfšrts pŒ tre tygexemplar. FšrvaltingsrŠtten anser i denna del att det inte av det angivna certifikatet framgŒr att det Šr ett absolut krav att testet ska utfšras pŒ tre tygexemplar varfšr testet inte strider mot EN ISO 5077. Unifeq har inte heller visat att testet i nŒgot avseende strider mot EN ISO 6330 eller EN ISO 17025. FšrvaltningsrŠtten anser inte i švrigt att det av FMV genomfšrda testet strider mot fšrfrŒgningsunderlaget eller att kravet Šr oproportionerligt. Eftersom Unifeqs anbud vid FMV:s genomfšrda test inte uppfyller kravet pŒ dimensionell Šndring efter tvŠtt i 4.2.2 i den tekniska specifikationen, 6 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 29519-13 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen har FMV haft fog fšr att utesluta Unifeqs anbud ur upphandlingen. SkŠl fšr ingripande saknas sŒledes i denna del. Anbud B Av punkten 10.6.1 och 10.6.1.1 i anbudsinfordran framgŒr att de aktuella certifikaten eller en detaljerad beskrivning av de under respektive bestŠmmelse angivna punkterna ska fogas till anbudet. De bifogade certifikaten ska vara giltiga under hela fšrfrŒgningsunderlagets giltighetstid, sŒledes t.o.m. den 30 april 2014. Av Unifeqs till anbudet bifogade certifikat framgŒr inte att de Šr giltiga t.o.m. den 30 april 2014. Unifeq har inte heller till anbudet fogat sŒdana detaljerade beskrivningar som anges i punkterna 10.6.1 och 10.6.1.1. Mot denna bakgrund anser fšrvaltningsrŠtten att Unifeq inte har uppfyllt det aktuella skall-kravet. FMV haft dŠrfšr haft fog fšr att utesluta Šven Unifeqs anbud B frŒn upphandlingen. De handlingar avseende certifikatens giltighet som Unifeq har gett in till fšrvaltningsrŠtten saknar betydelse fšr bedšmningen, eftersom de inte ingivits till FMV ihop med anbudet. FšrvaltningsrŠtten anser inte heller att kravet strider mot nŒgon av principerna som bŠr upp LOU. Unifeqs ansškan ska mot bakgrund av det anfšrda avslŒs. HUR MAN …VERKLAGAR Detta avgšrande kan šverklagas. Information om hur man šverklagar finns i bilagan (DV 3109/1a LOU). Ann-Jeanette Eriksson RŒdman Martin Hemberg har fšredragit mŒlet. 7 ¥1111 SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND Bilaga 1 Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. Fšr att kammarrŠtten ska kunna ta upp Ert šver- klagande mŒste Er skrivelse ha kommit in till fšr- valtningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ Ni fick del av domen/beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domsto- lens beslut meddelades. Om sista dagen fšr šver- klagande infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att besvŠrshandlingen kommer in nŠsta vardag. Om klaganden Šr en part som fšretrŠder det all- mŠnna, ska šverklagandet alltid ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag beslut meddelades. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kam- marrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd medde- las. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 2. det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 3. det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmp- ningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller 4. det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvalt- ningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstill- stŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och te- lefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ð och om de fortfarande Šr aktuella Ð behšver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, tele- fonnummer till arbetsplatsen och mobiltele- fonnummer anges. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten. 2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd, 4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, 5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av do- men/beslutet. www.domstol.se DV 3109/1A ¥ 2013-06 ¥ Producerat av Domstolsverket