FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE Sida 1 (9) KONKURRENSVERKET DOM Mål nr 3984-15 2015 -10- 0 1 Meddelad i Malmö B. Braun Medical AB, 556251-5170 Box 110 182 12 Danderyd Ombud: Advokaterna Mikael Dubois och Fredrik Linder Hamilton Advokatbyrå KB Box 715 101 33 Stockholm MOTPART Region Skåne 291 89 Kristianstad SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE 2015 -10- 0 5 Avd Dnr KSnr Aktbll Förvaltningsrätten förordnar att Region Skånes upphandling av "Kundan­ passade röntgenset" (dnr 1401061) ska göras om. Dok.Id 278726 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kanslil.fma@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND DOM Sida 2 3984-15 Region Skåne (Regionen) genomför en upphandling av "Kundanpassade röntgenset" (dnr 1401061). Av tilldelningsbeslut den 10 april 2015 framgår att Regionen beslutat teckna avtal med Merit Medical systems AB (Merit), Codan Triplus AB (Codan) och B. Braun Medical AB (Braun), i angiven rangordning. YRKANDEN OCH INSTÄLLNING Braun ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först efter att rättelse skett på så sätt att anbuden från Merit och Codan förkastas. I andra hand yrkar Braun att upphandlingen ska göras om. Som grund för sin talan anför Braun bl.a. följande. I förfrågningsunderlagets bilaga 1, Kravspecifikation anges bl.a. följande under rubriken "Generella krav": "Ska-formuleringar beskriver krav som måste uppfyllas. Anbud som inte uppfyller samtliga ställda ska-krav kommer inte att behandlas." I punkt 7.2 i Kravspecifikationen anges följande. "Angiografilakan med hålforfemoralis ska varaförsedd med enförstärkt, absorberandeyta. Ytans bredd = lakanets totala bredd Total längd 75 cm. Ytans längdfrån centrum avfemo­ ralishålen motfotända ca 57 cm". Sådana angiografilakan som beskrivs i punkt 7.2 i Kravspecifikationens generella krav ska offereras för positionerna 2.1.6, 5.1.5, 7.1.6, 9.1.8, 14.1.4 och 17.1.7 i upphandlingen. Ska-kravet på en förstärkt yta, som ska vara lika bred som lakanets totala bredd, föreligger alltså för samtliga dessa po­ sitioner. Brauns anbud uppfyller kravet med sina offererade speciallakan, vilka framtagits för aktuell upphandling. Varken Merit eller Codan har, för Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3984-15 Avdelning 1 I MALMÖ någon av nämnda positioner, offererat ett angiografilakan som har en för­ stärkt absorberande yta som är lika bred som lakanets bredd. I position 2.1.6 i Kravspecifikationen anges bl.a. följande. "Angiografilakan med transparenta sidor, ca 240 x 340 cm." Det efterfrågade angiografilaka­ nets bredd anges således uttryckligen vara ca 240 cm. Denna totala bredd avser lakanet innefattande de transparenta sidorna. Det framgår tydligt av Merits och Codans produktblad avseende lakan offererade på position 2.1.6 att lakanen är 240 cm breda inklusive de transparenta sidorna. Av Merit och Codans produktblad för position 2.1.6 framgår att offererade angiografila­ kan på denna position inte har en absorberande yta som är lika bred som lakanets bredd, eftersom den absorberande ytan inte täcker de transparenta delarna av lakanens högra och vänstra sida. Eftersom Merit eller Codan för bl.a. position 2.1.6 i upphandlingen har offe­ rerat lakan vars absorberande yta endast täcker de icke-transparenta delarna av lakanet har varken Merit eller Codan uppfyllt kravet i punkt 7.2 på att offererade angiografilakan ska ha en förstärkt absorberande yta som ska vara lika bred som lakanets totala bredd. Anbuden från Merit och Codan skulle därmed rätteligen ha förkastats och inte ha utvärderats. Region Skåne anför emellertid att såväl Merit som Codan uppfyller kravet i punkt 7.2. An­ ledningen till denna inställning synes huvudsakligen vara att Regionen anser att de transparenta sidorna av angiografilakanen inte ska räknas som en del av vad som benämns "lakanets totala bredd" i aktuell punkt. Lakanets totala bredd kan dock inte tolkas på något annat sätt än att denna bredd inkluderar de transparenta sidorna av lakanet. Codans anbud uppfyller inte heller i upphandlingen ställda måttkrav för po­ sition 1.1.8, 3.1.4, 12.1.11, 12.1.12, 15.1.12, vilka var för sig utgör grund för att förkasta Codans anbud. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3984-15 Avdelning 1 I MALMÖ Genom att inte förkasta anbuden från Merit och Codan, trots bristande krav­ uppfyllnad, har Regionen agerat i strid med likabehandlingsprincipen, transparensprincipen och 1 kap. 9 § LOU. Braun har åtminstone riskerat att lida skada till följd av detta. Om Merit och Codans anbud rätteligen hade förkastats hade Braun kunnat antas som nummer 1 i båda produktgrupperna i upphandlingen. Genom att bli placerad på tredjeplats kommer Braun inte få möjlighet att leverera till Regionen i samma omfattning, om än alls, som Merit och Codan. Braun anser att ska-kravet i punkt 7.2 måste tolkas så som Braun anfört. Om förvaltningsrätten inte skulle dela denna uppfattning gör Braun gällande att kravet är otydligt formulerat. Regionen anför att Regionens avsikt med kravet varit att den absorberande ytan endast behöver täcka en del av det offererade lakanet (den icke-transparenta delen). Denna avsikt har överhu­ vudtaget inte kommit till uttryck i Kravspecifikationen och är helt oförut­ sägbar. Det hade varit mycket enkelt för Regionen att uttrycka sin avsikt i detta hänseende på ett tydligt sätt, t.ex. genom att ange att "den absorbe­ rande ytan ska vara lika bred som den icke-transparenta delen av lakanet". Så har emellertid inte gjorts. Ska-kravet i punkt 7.2 har således utifrån Reg­ ionens avsikt varit helt missvisande utformat, och strider därför mot transpa­ rensprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Eftersom Braun inte haft något standardlakan som uppfyllde kravet i 7.2 var Braun tvungen att - för var och en av de sex positionerna - ta fram särskilda lakan som uppfyller kravet. Denna specialtillverkning har givetvis medfört fördyringar för Braun och därmed ett högre anbudspris än vad som annars hade varit fallet. Om ska-kravet hade varit tydligt utformat utifrån Region­ ens avsikt, dvs. att den absorberande ytan endast behöver vara lika bred som den icke-transparenta delen av lakanet, skulle Braun ha kunnat offerera standardlakan. Det är således uppenbart att Braun vid ett sådant förhållande Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3984-15 Avdelning 1 hade kunnat komma in med ett ekonomiskt mer fördelaktigt anbud. Braun har därmed lidit skada till följd av ett otydligt förfrågningsunderlag. Regionen bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Braun gör gällande att varken Merits eller Codans anbud uppfyller kravet i punkt 7.2. Såväl Merit som Codan har i sina respektive anbud för punkten 7.2 under kolumnen "Kravuppfyllelse" i subkolumnen "Ja" markerat kravuppfyllnad genom att ange ett "Ja". Regionen kan mot denna bakgrund konstatera att såväl Merit som Codan i sina respektive anbud klart och tydligt har angett att de uppfyller det i punkten 7.2 ställda kravet. Angiografilakan läggs ovanpå patienten vid genomförande av s.k. angiogra­ fiska undersökningar (röntgenundersökning av blodkärlen). De i upphandlingen kravställda angiografilakanen ska ha en del som utgör själva lakanet som täcker patienten och undersökningsbord och härutöver en del som ska vara av ett transparent material. Den transparenta delen är nöd­ vändig eftersom den medger synlighet så att man därigenom kan kontrollera kablar m.m. samt manövrera utrustning placerad i undersökningsrummet. I upphandlingen har därför för respektive positioner för angiografilakan upp­ ställts krav på att angiografilakan ska ha transparenta sidor. Varje aktör med minsta branscherfarenhet känner väl till detta syfte med kravet. Av de pro­ duktspecifika kraven framgår att angiografilakanen ska har transparenta sidor och att dessa transparenta sidor ingår i det totala angiografilakanets bredd. Codan har offererat ett angiografilakan för position 2.1 som har en absorbe­ rande yta lika bred som själva lakanet, dvs. det material som täcker patient och undersökningsbord, och som har ovan angivna transparenta sidor. Såväl Codan som Merits offererade angiografilakan uppfyller det ställda kravet, dvs. offererade angiografilakan har både en förstärkt absorberande yta som motsvarar själva lakanets bredd, dvs. den del som täcker patienten och I MALMÖ Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3984-15 Avdelning 1 I MALMÖ ovansidan av undersökningsbordet, och har därtill de efterfrågade transpa­ renta sidorna vilka möjliggör nödvändig insyn och kontroll för operatören. Braun har för sin del för berörda positioner offererat angiografilakan vilka saknar efterfrågade transparenta sidor. I Brauns produktblad avseende posit­ ion 2.1.6 anges att det är fråga om angiografilakan som har "Extra absorpt­ ion hela vägen ut mot kanten". Även av bilden i nämnda bilaga framgår att offererat angiografilakan saknar transparenta sidor. Dessa uppfyller därmed inte det produktspecifika kravet. Braun tycks alltså- till skillnad från samt­ liga övriga anbudsgivare - ha missuppfattat det i punkten 7.2 uppställda generella kravet på angiografilakan, vilket lett Braun till att offerera lakan som inte uppfyller kravet på transparenta sidor. Noterbart i sammanhanget är att ingen av de övriga sex anbudsgivarna har missuppfattat ställda krav, utan samtliga har offererat angiografilakan som har en förstärkt absorbe­ rande yta och därtill transparenta sidor. Regionen är väl medveten om att Braun har angiografilakan som uppfyller kravet på transparenta sidor. Braun anger därtill att bolaget uppfyller ställda krav. Mot denna bakgrund har Reg­ ionen gjort bedömningen att det vore oproportionerligt att utesluta Brauns anbud. Braun gör även gällande att Codan inte uppfyller ställda måttkrav för posit­ ion 1.1.8, 3.1.4, 12.1.11, 12.1.12, 15.1.12. Det framgår av Codans anbud att Codan kan tillhanda produkter som uppfyller dessa krav. Codan anger även i anbudet att man uppfyller ställda krav. Regionen har därmed uppfattat att det rör sig om uppenbara felskrivningar från Codans sida. Brauns offererade produkter uppvisar på position 13.1.22 och 16.1.6. motsvarande avvikelser som Braun gör gällande försåvitt avser Codans och Merits anbud. Även när det gäller Brauns anbud har det bedömts röra sig om uppenbara felskriv­ ningar. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3984-15 I MALMÖ Avdelning 1 Upphandlingen är att bedöma mot bakgrund av att den avser över 500 olika produkter med ett mycket stort antal uppställda krav för varje produkt. Samtliga anbud har någon mindre defekt av det slag Braun lyfter fram. Brauns anbud utgör inte något undantag. I samtliga fall har dock anbudsgi­ varna i sina anbud för respektive krav klart och tydligt angett att kravet är uppfyllt. Redan härigenom är kraven uppfyllda. Om dessa mindre defekter skulle anses innebära att berörda krav inte är uppfyllda har Regionen med stöd av 4 kap. 2 § punkt 1 h) och 4 kap 6 § LOU haft möjlighet att i ett för­ handlat förfarande låta anbudsgivarna, försåvitt avser dessa defekter, korri­ gera sina respektive anbud. Enligt Regionen vore det mot denna bakgrund oproportionerligt att utesluta ett anbud när det i anbudet klart och tydligt anges att kravet är uppfyllt och därtill av anbudet framgår att anbudsgivaren har tillgång till och kan tillhandahålla produkter som fullt ut uppfyller efter­ frågade krav. Det sagda låter sig i än högre grad göra gällande när det som i detta fall är fråga om en upphandling med ett mycket stort antal produkter vilka vardera omfattas av ett mycket stort antal krav. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3984-15 Avdelning 1 I MALMÖ Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Förvaltningsrättens bedömning En upphandlande myndighet får inte anta anbud som inte uppfyller de krav som uppställts i upphandlingen. Kraven ska de facto uppfyllas. Det räcker således inte att en anbudsgivare uppger eller intygar att ett krav är uppfyllt. Även om bristande kravuppfyllnad framkommer först i samband med en överprövning av upphandlingen kan en sådan brist medföra att domstolen beslutar om ett ingripande enligt LOU. En upphandlande myndighet tar så­ ledes en risk om den väljer att förlita sig på anbudsgivarens intygande av att ett visst eller vissa krav är uppfyllda. Braun gör i detta fall i första hand gällande att Merits och Codans anbud borde ha förkastats av Regionen eftersom avbolagen offererade angiogra­ filakan (på positionerna 1.1.8, 3.1.4, 12.1.11, 12.1.12, 15.1.12), enligt Braun, inte uppfyller kravet i punkt 7.2 på att den absorberande ytan ska täcka hela lakanens bredd, inklusive de transparenta delarna. Av handling­ arna i målet framgår emellertid att det som Regionen har avsett med kravet är att den absorberande ytan ska täcka endast den del av lakanet som täcker patienten och undersökningsbordet, "själva lakanet". Samtliga anbudsgi­ vare, utom Braun, synes också ha uppfattat kravet på detta sätt. Mot bak­ grund av att efterfrågade angiografilakan enligt kravspecifikationen ska ha transparenta sidor, som ska utgöra en del av den totala efterfrågade bredden, och då transparenta sidor vanligtvis inte har en absorberande yta, anser för­ valtningsrätten att Regionen, och övriga anbudsgivare, har haft visst fog för att tolka kravet i punkt 7.2 på så sätt att den transparenta delen av angiogra­ filakanet inte behöver ha en absorberande yta. Det har därför enligt förvalt­ ningsrättens mening inte förelegat skäl för Regionen att förkasta anbuden från Merit och Codan med hänvisning till att anbuden inte uppfyller kravet i FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 9 3984-15 punkt 7.2. Det som Braun anför i denna del utgör därmed inte skäl för ett ingripande enligt LOU. Förvaltningsrätten anser att Brauns tolkning av kravet i punkt 7.2 (dvs. att den absorberande ytan ska täcka angiografilak:anens fulla bredd inklusive de transparenta sidorna), är väl förenlig med den språkliga ut­ formningen av kravet. Av utredningen framgår emellertid att den språkliga utformningen av kravet inte överensstämmer med vad Regionen har avsett härmed. Förfrågningsunderlaget får därmed anses brista i transparens vad avser efterfrågade angiografilakan (på position 2.1.6, 5.1.5, 7.1.6, 9.1.8, 14.1.4 och 17.1.7). Braun har uppgett att bolaget inför sitt anbud har specialtillverkat angiogra­ filakan baserat på sin tolkning av kravet. Bolagets utformning av sitt anbud har således direkt påverkats av nämnda brist i transparens. Braun måste därmed anses ha lidit skada till följd härav. Det föreligger därmed grund för ett ingripande enligt LOU. Eftersom det rör sig om en brist hänförlig till det konkurrensuppsökandet skedet måste upphandlingen göras om. Under dessa förhållanden saknas skäl för förvaltningsrätten att pröva vad som i övrigt anförts om anbudsgivarnas bristande kravuppfyllnad. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU). Håkan Wiren Anna Aktermo har föredragit målet. I""i)t SVERIGES DOMSI'OJ.AR HlJR,::MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND .. DenS'pm,;vill överklaga förvaltningsrättens beslut �ka skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skriv�lsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnununer, postadress, e-postadress och telefonnummer 2. 3. 4. 5. till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn postadress e­ postadress, telefonnummer till arbetspla;sen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. www.domstoJ.se Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall far avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 4.