FÖRVALTNINGSRÅTTEN IMALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE DOM 2016-06-13 Meddelad i Malmö Mål m 3125-16 Sida 1 (9) Engo SRL Ice Arena Equipment Handwerkerzone 7 Zona artigianale I - 39030 Terente Italien Ombud: Advokat Christian Härdgård Advokatfirman Delphi i Malmö AB Stora Nygatan 64 211 37 Malmö MOTPART Kristianstads kommun Västra Storgatan 10-12 291 80 .Kristianstad SAKEN I KONKURRENSVERKET 1 2016 -06- 1 0 IM1 Dnr KSnr Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) F ÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Aktbil Förvaltningsrätten avslår Engo SRL Ice Arena Equipments ansökan om in­ gripande enligt LOU, Dok.Id 317621 Postadress Box4522 203 20Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kans1i1.fma@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3125-16 !MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Kristianstads kommun genomfor en upphandling av ismaskin. Upphand­ lingen genomförs enligt reglerna om förenklat förfarande. Enligt tilldel­ ningsbeslut har kontraktet tilldelats Winn Marketing AB. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Engo SRL lce Arena Equipment (Engo) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. Engo anför bl.a. foljande. Enligt upphandlingsprotokollet förkastades anbudet från Ice Concept (Engos repre­ sentant i Skandinavien) då anbudet inte uppfyllde kraven för maskinens snöupptagningsförmåga och slädbredd, dvs. tekniska krav som egentligen inte påverkar isbehandlingskvaliten. Enligt bolagets bedömning är det en riktad upphandling som endast en leverantör kan uppfylla. Dessutom var prisskillnaden avsevärd mellan det vinnande anbudet och anbudet som för­ kastades. Under "frågor och svar" har Ice Concept ifrågasatt flera av skall-kraven då bolaget anser att de strider mot principen om proportionalitet samt att kom­ munen har utformat förfrågningsunderlaget så att det i realiteten endast finns en leverantör som kan leverera den efterfrågade ismaskinen. Av upphand­ lingsprotokollet framgår att Ice Concepts anbud har förkastats då det inte ansågs uppfylla skall-kraven avseende snöupptagningsförmåga och släd­ bredd. I förfrågningsunderlaget anges bl.a. att slädbredden ska vara minst 220 cm. Av Ice Concepts anbud framgår att bolaget har offererat en ismaskin vid namn Engo Red Wolf200. Av standardproduktbladet framgår att den offe­ rernde ismaskinen i sitt grundutförande har en slädbredd på 200 cm, men att den kan utrustas med en släde som är 229 cm, 242 cm och 266 cm. I det pris som Ice Concept har offererat, i enlighet med vad som anges under punkten Sida3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 3125-16 IMALMÖ Avdelning 1 4.6, inkluderas en slädbredd oin 229 cm. Den offererade ismaskinen upp­ fyller således skall-kravet om slädbredd om minst 220 cm. Av proportionalitetsprincipen följer att kvalificeringskraven och skall­ kraven i kravspecifikationen måste ha ett naturligt samband med och stå i rimlig proportion till det som upphandlas. Dessutom måste kraven vara äg­ nade att leda till att den upphandlande myndighetens syfte med att ställa dem uppnås. Av praxis framgår att den upphandlande myndigheten ska göra en proportionalitetsbedömning av de skall-krav som de har tänkt ställa i förfrågningsunderlaget. Denna bedömning ska ske genom en utredning i tre steg. För det första ska en bedömning göras om åtgärden är en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet. För det andra ska en bedömning göras om åtgärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet, dvs. att det inte finns något mindre ingripande alternativ. För det tredje ska en bedömning göras om den negativa effekten som åtgärden får är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet. Det ät.· vidare den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att de krav som uppställts i förfrågningsunderlaget inte står i strid med proportionali­ tetsprincipen. I förfrågningsunderlaget punkten 4.1 anges vidare att upptagning av snö ska ske via handtransport. Kommunen har inom ramen för "frågor och svar" angett följande som förklaring till kravet. Vi har noggrant övervägt om detta är ett verksamhetsbehov som berättigar att vi ställer ett sådant krav och har slutit oss till att verksamhetens behov berättigar detta. Det skulle ex. innebära både stora kostnader och ett allvarligt avbräck fö1· verksamheten, om en puck kom in i maskinen vid användande av "skruv" istället för bandtransp01t. Denna risk elimineras helt vid användandet av bandtransp01t. Vi har i samråd med våra Beställare diskuterat vilka behov som finns. Vi anser därför att skallkravet för bandtransport är ett måste för att vi ska få rätt produkt som uppfyller verksamhetens behov. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 3125-16 IMALMÖ Avdelning 1 Kommunens svar vittnar om en stor okunskap om ismaskiner. Kommunens påstående om att handtransport helt eliminerar risken för att en puck ska fastna i ismaskinen är direkt felaktig. Det fu• lika stor risk för att en puck eller ett annat föremål fastnru.· i en ismaskin med handtransport som i en is­ maskin med skmvtransport. Det skulle således vara intressant att få l'eda på vad kommunen baserar detta påstående på. Vidru:e kan Engo konstatera att påståendet om att en puck som fastnar i en skruvtransport innebär både stora kostnader och ett allvarligt avbräck för verksamheten är felaktigt. Bolagets offererade ismaskin har ett antiblocke- 1'ingssystem som medför att om ett föremål skulle fastna i skmvtransporten så kan detta lätt åtgärdas inom en timme utan någon som helst kostnad. För det fall en puck eller ett annat föremål skulle fastna i en bandtransport och bandet skulle gå sönder så medför det att hela bandet måste bytas ut till en hög kostnad och dessutom med det att ismaskinen inte går att använda innan bandet har bytts ut. Så som man får förstå kommunen är syftet med det ställda kravet att för­ hindra stillestånd och dyra kostnader om en puck eller ett annat föremål skulle fastna i ismaskinen. Detta syfte kan dock med lätthet uppnås utan att man ställer krav på just bandtransport. Kravet borde istället vara uttryckt som ett funktionskrav som t.ex. att den offererade ismaskinen ska vara ut­ rustad med ett system som förhindrru.· att föremål fastnar i maskinen. Genom att använda en sådan skrivning uppnår man syftet med kravet utan att ute­ sluta vissa produkter och leverantörer. Som konstaterats ovan strider det aktuella kravet mot propo1tionalitetsprin­ cipen. Kommunen hru.· inte förmått visa varför man ansett sig tvingad att utforma kravet just på det sätt som gjorts. Att endast hänvisa till verksam­ hetens behov kräver det kan inte anses utgöra en fullgod motivering, särskilt Sida5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 3125-16 Avdelning 1 inte då Engo med lätthet har gett ett exempel på hur ett krav kan utformas utan att det står i strid med LOU. Det bör vidare nämnas att det bara finns en återförsäljare i Sverige, dvs. Winn Marketing, för den aktuella ismaskinen som kommunen uppenbarlig­ en vill ha. Detta innebär i realiteten att det endast kan finnas en vinnare i upphandlingen. Att så är fallet bekräftas inte minst av det faktum att det i upphandlingen endast offererades två anbud. Om kommunen hade upprättat ett förfrågningsunderlag som inte stred mot LOU samt genomfört en korrekt utvärdering av Ice Concepts anbud hade Ice Concept tilldelats kontraktet då bolaget har offererat lägst pris i upp­ handlingen. Detta hade i sin tur lett till att Engo hade fått leverera en is­ maskin. Genom att så inte har skett har Engo lidit, eller riskerat att lida skada. Därutöver har kommunens handlande medfört en konkmTenshäm­ ning för alla tillverkare av ismasldner förutom den tillverkare som kommu­ nen vill ska vinna upphandlingen. Förutsättningar för ingripande föreligger dä1med. Kristianstads kommun bestrider bifall till Engos ansökan om överpröv­ ning och anför bl.a. följande. Den av bolaget offererade maskinen uppfyller inte ställda krav på minsta slädbredd om 220 cm samt att upptagning av snö ska ske via bandtransport. Av Engo:s anbud framgår inte annat än att bolaget offererat ismaskinen i dess grundutförande med en slädbredd på 200 cm. Om Engo utrustat maski­ nen med släde som är 220 cm eller därutöver skulle detta ha framgått av anbudet. Kommunens krav på slädbredd grundas på att så kort driftstid som möjligt eftersträvas, dvs. att isen ska rengöras så snabbt som möjligt. IMALMÖ Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3125-16 IMALMÖ Avdelning 1 Kommunen har under åttionden haft olika typer av ismaskiner. Under många år hade man ismaskin med skruvtransport och drog då den erfaren­ heten att problem kan uppstå med skruvtranspo1t när föremål fastnade i ma­ skinen. Visserligen hände det inte ofta men när det inträffar måste maskinen plockas ned för att man ska kunna ta bo1t föremålet vilket kan ta ett antal dagar. Kommunen har endast en ismaskin och avbräcket medför stora kon­ sekvenser. Det är självklart att proportionalitetsprincipen ska upprätthållas genom hela upphandlingsprocessen och att kvalifikationskraven ska ha ett naturligt samband med och stå i rimlig proportion till det som upphandlas samt att dessa inte får vara av oväsentlig betydelse. Detta kommer till uttryck i den rättspraxis som utvecklats. Med tillämpning av dessa principer är det den upphandlande myndigheten som ställer krav på det upphandlade föremålet utifrån de behov som ska tillgodoses. Kommunen hävdar att ställda krav är väsentliga för den funktion som kommunen efterfrågar och att det förhållan­ det att kommunens erfarenhet av olika utförande i de i målet aktuella skall­ kraven inte, oavsett hur marknaden ser ut, ska hindra kommunen från att få en ismaskin som fungerar för verksamheten. Engo tillägger i huvudsak följande. Såsom förfrågningsunderlaget äi· utfor­ mat i punkten 4.6 i anbudsfonnuläret, dvs. att det offererade priset ska in­ kludera samtliga ställda krav i förfrågningsunderlaget, så förutsätts den offe­ rerade ismaskinen uppfylla skall-kravet om minsta slädbredd. Om inget an­ nat uttryckligen anges i anbudet så acceptererar anbudsgivaren genom läm­ nandet av priset skall-kravet om minsta slädbredd. Det offererade priset in­ kluderar då eventuella tillbehör som framgår av produktbladet som behövs för att det aktuella skall-kmvet ska anses vara uppfyllt. I det pris som Ice Concept har offererat� i enlighet med vad som anges i punkten 4.6 i anbudsformuläret, inkluderas en slädbredd om229 cm. Den Sida 7 FÖRVAL TNINGSRÅTTEN DOM 3125-16 IMALMÖ Avdelning 1 offererade ismaskinen uppfyller således skall-kravet om slädbredd om minst 220 cm. För det fall förvaltningsrätten finner att Ice Concept inte kan anses ha offererat ismaskinen med en slädbredd som uppfyller skall-kravet så an­ ser bolaget att skall-kravet strider mot propo1tionalitetsprincipen. Kommu­ nen har inte gett någon förklaring till varför skall-kravet på slädbredden har bestämts till just 220 cm. Kommunen har inte lyckats prestern någon objek­ tivt godtagbar motivering till den föreskrivna slädbredden. SKÄL EN FÖR AVGÖRANDET Enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myn­ dighet har brntit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leveran­ tör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjo1is. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller förfråg­ ningsunderlagets obligatoriska krav inte ska beaktas vid utvärderingen, En upphandlande myndighet har långtgående frihet att bestämma hur förfråg­ ningsunderlaget utformas under förutsättning att detta inte strider mot LOU:s bestämmelser eller de gemenskapsrättsliga principer som bär upp lagen. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det är ostridigt att bolaget inte uppfyller det obligatoriska kravet beträffande snöupptagning med hand­ transport. När det däremot gäller kravet på slädbredd om minst 220 cm an­ ser Engo att bolagets anbud uppfyller kravet och att kommunen felaktigt förkastat anbudet. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3125-16 I MALMÖ Avdelning 1 Förvaltningsrätten konstaterar att bolaget i sitt anbud underpunkten 4.1 Kravpå maskinen, har kryssat för att bl.a. kravet på en slädbredd om minst 220 cm uppfylls. I anslutning till kravet har bolaget bifogat ett produktblad. Av produktbladet framgår att den av bolaget offererade ismaskinen, i sitt grundutförande, har en slädbredd på 200 cm. Vidare framgår det att maski­ nen även kan utrnstas med en släde som är 229 cm, 242 cm eller 266 cm. Bolaget har inte på något sätt angett vilken slädbredd den offererade is­ maskinen kommer att utrustas med. Förvaltningsrätten finner därför i likhet med kommunen att annat inte framgått av anbudet än att bolaget har offere­ rat ismaskinen i dess grundutförande, dvs. med en slädbredd om 200 cm. Bolagethar därmed inte fö1mått visa att anbudet uppfyller det aktuella kra­ vet. Engo har vidare anfört att Kristianstads kommun har gjort en riktad upp­ handling mot ett fabrikat genom att ställa krav på snöupptagningsförmåga samt slädbredd. Förvaltningsrätten har därmed att ta ställning till om de ak­ tuella kraven står i strid med proportionalitetsprincipen. Av proportionalitetsprincipen följer att den upphandlande myndigheten inte tär ställa stöl1'e kmv på leverantören eller det som upphandlas än vad som behövs och som är ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven ska ha ettnaturligt samband med och stå i rimlig proportion till kontrakts­ föremålet och det behov som ska täckas. De krav som ställts på snöupptag­ ning genom bandtranspo11 och slädbredd ska således inte vara mer långt­ gående än vad som är motiverat med hänsyn till utförandet av aktuellt upp­ drag. Kommunen har anfört att man tidigare har haft ismaskiner med skruv­ transport och då erfarit att det uppstår problem när föremål fastnar i maski­ nen. För att undvika att ismaskinen blir stillastående har man valt att inför­ skaffa en ismaskin med handtransport. Beträffande kravet på slädbredd har Sida 9 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 3125-16 I MALMÖ Avdelning 1 kommunen anfört att kravet gl'undas på att så kort driftstid som möjligt ef­ terstl'ävas, dvs. att isen ska rengöras så snabbt som möjligt. Förvaltningsrätten finner att de aktuella kraven ä1· kopplade till föremålet för upphandlingen. Kraven framstår inte som godtyckliga eller grnndade på osakliga bedömningar avseende eftersträvad funktion. Kraven kan inte hel­ ler anses gå längre än vad som är nödvändigt för att tillgodose det eftel'strä­ vade syftet. Vid sådant förhållande kan kraven inte anses strida mot propor­ tionalitetsprincipen eller bestämmelserna i övrigt enligt LOU. Mot bakgrnnd av det ovan anförda finner förvaltningsrätten att bolaget inte förmått visa att Kristianstads kommun har brutit mot bestämmelserna i LOU. Det finns därmed inte något skäl för ingripande enligt 1 6 kap. 4 och 6 §§ LOU. Engos ansökan härom ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) Louis Målet har föredragits av Marita Ekdahl. Bilaga 1 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock sid.ekas eller lämnas till förvaltningsrätten. till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har Jämnats tidigare i målet - ochomdefortfarandeäraktuella-behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlita� Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tte veckor ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Otn någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ägdring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. 2. 3. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in näst� ,v.�i:dag. .· Pör att ett över����de ska kunna tas upp i . kammarrätten fot<'.li:�� att prövningstillstånd meddelas.l(ammarrättenlämnar prövningstillstånd'o� 5. debevissomklagandenvillåberopaochvad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. 1. detfinnsanledningattbetvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandlinginom områdena vatte11, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. 4. detannarsfinnssynnerli skälattpröva anser att prövningstillstånd bör meddelas. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissafallfåravtalslutasomedelbart.Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. överldagandet. ga Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Nivända Er till förvaltningsrätten. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsniunmer, postadress, e-postadress och telefonnummer :www domstol.se 4.