FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm 2385-10 Rotel 6 Sida 1 (5) I LINKÖPING 2010 =04= 1 ,4 Dok.Id 4821 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se SÖKANDE Meddelad i Linköping SANN & Partners Management Consulting AB, 556648-8432 Grev Turegatan 11 B, 3 tr 114 46 Stockholm MOTPART Landstinget i Östergötland, upphandlingscentrum 581 85 Linköping Z :=:1 Överprövning enligt lagen (2007: l 091) om offentlig upphat1dlin_g, (LOU) Ombud: Hatmes Olsson Landstinget i Östergötland Upphat1dlingscentrum 581 85 Linköping lE Förvaltningsrätten förordnar att Landstinget i Östergötlands upphandling; organisationsutveckling, ledarutveckling samt utvärdering (dnr UC-2009- 83) ska göras om. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 25 februari 2010 upphör där­ med att gälla. Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 . 2010 -04- 1 6 SAKEN FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE 013-25 10 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2385-10 ILINKÖPING 2010 =04- 1,4 YRKANDE M.M. Landstinget i Östergötland (landstinget) genomför en upphandling avseen­ de organisationsutveckling, ledarutveckling samt utvärdering (dnr UC- 2009-83). Vid upphandlingen har använts öppet förfarande. Det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för landstinget ska antas. Avtal ska tecknas med en eller flera anbudsgivare inom anbudsområde lA-lD (or­ ganisationsutveckling) och anbudsområde 2A-2D (ledarutveckling) samt med en anbudsgivare inom anbuds01måde 3 (utvärdering). Enligt tilldelningsbeslut den 17 februari 2010 har landstinget fmmit att annan leverantör än SANN & Partners Management Consulting AB (Bola­ get) lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Förvaltningsrätten i Linköping beslutade den 25 februari 2010 interimis­ tiskt att upphandlingen inte får avslutas samt att beslutet ska gälla till dess annat förordnas i målet. Bolaget ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om och anför bl.a. följande. Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, reglerar hur en upphandling ska genomföras. Därutöver blir andra lagar aktuella i olika delar av upphandlingsprocessen. Avtalslagen reglerar den s.k. avtalsmekanismen och anbuds giltighet m.m. Ett anbud har förfal­ lit när dess giltighetstid löpt ut. I den aktuella upphandlingen löpte giltig­ hetstiden för samtliga anbud ut den 31 december 2009. Detta måste innebä­ ra att det inte längre finns några giltiga anbud på vilka landstinget kan grunda sin utvärdering eller sitt tilldelningsbeslut. I praktiken torde det i1mebära att upphandlingen förfaller. Det har inte kommit någon informa­ tion om att upphandlingen avbrutits från landstinget. Det har inte heller kommit någon infonnation om att förlängning skulle ha skett, och i vart fall inte med samråd av samtliga anbudsgivare som deltagit i upphandling- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2385-10 2010 =04� 1 4 en. När landstinget, trots att det inte finns några giltiga anbud, går ut med ett tilldelningsbeslut, innebär det i praktiken att en direktupphandling genomförs. Avsaknaden av giltiga anbud gör att landstinget inte kan sluta avtal med något av de företag som anges i tilldelningsbeslutet, utan att iaktta alla de procedmTegler som anges i LOU. Det framgår även av till­ delningsbeslutet att landstinget är medveten om att giltighetstiden löpt ut. Det finns inte någon rätt för landstinget att tillgodose sitt behov av organi­ sationskonsulter genom direktupphandling. Det skulle in11ebära skada för bolaget om en stor del av marknaden dras undan genom att landstinget tillåts fullfölja dem1a otillåtna direktupphandling. Den aktuella upphand­ lingen avser ett ran1avtal för flera år och har därmed stor betydelse för an­ budsgivarna. Den skada som bolaget skulle lida av detta måste bedömas överstiga den eventuella skada landstinget skulle lida av en fördröjning i upphandlingsprocessen. Landstinget anför bl.a. följande. Landstinget har varken brutit mot 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU eller mot principerna på vilka LOU vilar. Landstinget yrkar därför att förvaltningsrätten lämnar bolagets talan utan bifall. LOU utgör lex specialis i förhållande till avtalslagen. LOU har därför företräde framför avtalslagen. Landstinget delar bolagets åsikt om att den aktuella situationen inte regleras i LOU utan att lösningen eventuellt går att finna genom analogi till avtalslagen. I avtalslagen återfinns avtalsmekanismen som är enkel och i princip fastslår att den som er�juder en vara eller en �jänst är bunden av sitt erbjudande en viss tid. I upphandlingsprocessen tillförs ytterligare ett moment till avtalsmekanismen genom att den upphandlande myndigheten kan betraktas som den ursprungliga anbudsgivaren i och med att myndigheten publicerar förfrågningsunderlaget (anbud) som stipulerar vad som ska köpas. Myndigheten erhåller en accept på det publicerade anbudet i form av leverantörens anbud. I och med denna accept skulle det enligt avtalslagen uppstå ett giltigt avtal under förutsättning att anbudet konesponderar mot I LINKÖPING FÖRV ALTNING SRÄTTEN I LINKÖPING DOM 2010 =04� 1"4 Sida 4 2385-10 förfrågningsunderlaget i dess samtliga delar. Av LOU följer ytterligare ett krav om att myndigheten ska annonsera (tilldela) den accept som bäst svarar mot det publicerade anbudet. Bolagets åberopade grund är därför inte tillämpbar på upphandlingen i och med att det enligt avtalsmekanismen skulle uppstå ett giltigt avtal i samma tidpunkt som landstinget erhåller accept från leverantören. Finner förvaltningsrätten att avtalslagens regler om anbud och accept går att tillämpa på den aktuella situationen yrkar landstinget på att den i tilldelningsbeslutet angivna formuleringen är att betrakta som ratihabering. Enbart att möjligheten till ratihabering inte uttryckligen regleras i LOU medför inte att den nu aktuella situationen är rättsvidrig. Det står landstinget fritt att bestämma anbudens giltighetstid. Det är en befängd tanke att en upphandlande myndighet tar fram förfrågningsunderlag, inhämtar anbud och sedan låter utvärderingen pågå i några år för att sedan tvinga inkomna anbudsgivare att stå fast vid sina anbud. Anbudens giltighetstid ska vara relevant i förhållande till upphandlingsobjektet. I detta fall missbedömde landstinget tidsfaktorn med ca två och en halv månad, vilket knappast kan betraktas som något katastrofalt misstag i sammanhanget. En förutsättning för en anbudsgivare att överpröva en upphandling är att anbudsgivaren har lidit eller kan komma att lida skada. Vad beträffar den skada som bolaget säger sig riskerar att lida, hänför den sig inte till den aktuella upphandlingen. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Av Kammarrätten i Göteborgs dom den 26 januari 2005 mål nr 6802-04 fram­ går följande. Den ursprungligen angivna giltighetstiden för anbudsgivarnas anbud gick ut före tilldelningsbeslutet och det framgår inte att samtliga an­ budsgivare har gått med på förlängning av giltighetstiden. Då anbuden därför inte längre varit bindande har landstinget inte ägt att åberopa upphandlingsför­ farandet för beslut om leverantör. Upphandlingen ska därför göras om. (jfr Kammarrätten i Göteborgs dom den 22 juni 2006 mål nr 3489-06) FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Förvaltningsrättens bedömning. Giltighetstiden för anbuden löpte ut den 31 december 2009. Landstinget fattade sitt tilldelningsbeslut den 17 februari 2010 och således efter det att anbudstiden löpt ut. Landstinget har inte gjo1i någon förfrågan till anbuds­ givarna om förlängning av giltighetstiden beträffande anbuden. Då anbu­ den därför inte längre varit bindande har landstinget inte kunnat tilldela kontrakt på grundval av det ursprungliga upphandlingsförfarandet. Upp­ handlingen ska därmed betraktas som en otillåten direktupphandling. Bo­ laget får därigenom anses ha lidit skada ( jfr RÅ 2005 ref. 10). Upphand­ lingen ska därför göras om. HJUR MAN Ö VERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1D) Föredragande har varit Anna Lander. DOM Sida 5 2385-10 2010 -04- 1,4 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit .in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor &ån den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas emellertid &ån den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje sä.rskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga r---0N www.domstol.se