FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Alhnänna avdelningen Enhet.16 SÖKANDE DOM 2015-05-11 Meddelad i Stockholm Mål nr 5866-15 Sida 1 (8) 20f5 -·05•> 1 1 ... Aktbil Eurofins Environment Testing Sweden AB, 556065-7958 Box 737 531 17 Lidköping Avd Dnr KSnr Ombud: Advokat Roger Wier Advokatfirman Morris AB Norra Hamngatan 18 411 06 Göteborg MOTPART Sydvästra Stockholmsregionens va-verkaktiebolag, 556050-5728 Himmelfjärdsverket 147 92 Grödinge Ombud: Advokat Mikael Björkman G Grönberg Advokatbyrå AB Box 7418 103 91 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Eurofins Environment Testing Sweden AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 601477 Postadress Besöksadress Telefon 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 KONKURRENSVERKET Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5866-15 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Sydvästra Stockholmsregionens va..verkaktiebolag (Syvab), genomför upphandling av laboratorieanalyser av Metaller i vatten samt Externa substrat och slam, dnr 2014-0791. Upphandlingen genomförs genom förenklat förfarande enligt 15 kap. lagen om offentlig upphandling - LOU. Itilldelningsbeslut, skickat den 11 mars2015, meddelades att Syvab avser att träffa avtal med ALS Scandinavia AB (ALS). Eurofms Environment Testing Sweden AB (Eurofins) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har skett på så sätt att Syvab ska genomföra en ny kvali­ ficering och utvärdering varvid Eurofins samtliga referenser ska beaktas. Eurofins anför bl.a. följande. Eurofins anbud har diskvalificerats trots att det uppfyller samtliga uppställda krav i förfrågningsunderlaget. Om förvaltningsrätten ändå finner att Syvab har agerat korrekt när den har förkastat Eurofins anbud, anser Eurofins att upphandlingen brister i kravet på transparens och likabehandling eftersom Syvab genom förfrågnings­ underlaget har skaffat sig fri prövningsrätt avseende leverantörer som har haft uppdrag för Syvab. Eurofins yrkar därför, i andra hand, att upphand­ lingen ska göras om. Med anledning av att Syvab har underlåtit att pröva Eurofins anbud på ett enligt förfrågningsunderlaget och LOU korrekt och tillräckligt utfört sätt har Eurofins lidit eller kan komma att lida skada. Anledningen är att Eurofins hade·tilldelats upphandlingen for det fall att ALS anbud hade förkastats i och med att Eurofins hade lämnat lägst pris i upphandlingen; För det fall förvaltningsrätten anser att Eurofins anbud har uteslutits på ett kon-elct sätt har Eurofins ändå lidit eller kan lida komma att lida skada eftersom Syvab genom förfrågningsunderlaget har skaffat sig fri prövningsrätt avseende leverantörer som har haft uppdrag för Syvab. I,I Sida 3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 5866-15 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen -Syvab bestrider bifall till ansökan. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för bedömningen Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har anfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 · kap. 6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att upphandlande myndighet har agerat i strid med LOU Gfr RÅ 2009 ref. 69). För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upp­ handlande myndigheten brutit mot LOU. Rätten kan då endast besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Principen om likabehandling innebär att alla leverantörer ska ges så lika förutsättningar som möjligt. Alla måste t.ex. få den information som är av relevans för upphandlingen vid samma tillfälle. Med transparens avses främst skyldigheten för den upphandlande myndigheten att lämna information om upphandlingen och det praktiska tillvägagångssättet vid denna samt rätten för leverantörer att få tillgång till denna information så att de i förväg känner till vad som gäller vid upphandlingen (prop. 2006/07: 128 s. 132). .I Sida4 FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM 5866-15 Allmänna avdelningen ·1 STOCKHOLM ·· Enligt 11 kap. 2 § LOU får en upphandlande myndighet ställa krav på en lägsta nivå för anbudssökandes och anbudsgivares ekonomiska samt tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Dessa ska överensstämma med bestämmelserna i 7-13 §§. Omfattningen av den information som avses i 7-13 §§ samt de lägsta nivåerna för den kapacitet som krävs för ett visst kontrakt ska ha samband med kontralctsföremålet och stå i proportion till detta. De krav på kapacitet som ställs upp ska fraQ'lgå av annonsen om upphandling. I upphandlingens Anbudsforniulär punkten 1.11 Förteckning över tidigare uppdrag-referenser, anges bl.a. följande. Anbudsgivare ska fylla i tabellen med uppdrag från analyser enligt denna handling från avloppsreningsverk. (I tabellen finns plats för tre referenser). Om anbudsgivare har arbetat för Syvab, kommer Syvabs egna referenser att användas. Syvab kan komma att ta referenser från valfritt företag eller organisation som anbudsgivare har uppfört uppdrag för. Vid referenstagning kommer servicegrad bedömas med avseende på kategorierna tillgänglighet, svarstider, kvalitet på utförda analyser (korrekt märkning av analyser, korrekt utförande av b�ställning, tex. analys av rätt parametrar, laboratoriets interna kvalitetskontroll innan leverans av analysresultat) samt leveransförmåga. Följande gradering kommer att användas: 1. Ejgodkänt 2. Godkänt Där anbudsgivaren ska ha godkänt för att uppfylla skallkravet och gå vidare till utvärdering. Ej godkänt 1) Anbudsgivarens servicegrad avseende ovan kategorier visar på endast begränsad erfarenhet av sådana arbeten som upphandlingen avser, och/eller 2) referensen anger att anbudsgivare har brustit i någon eller fler av dessa kategorier på ett sådant sä!f: att uppdraget inte utförts på ett fackmannamässigt sätt. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5866-1 5 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Godkänt Anbudsgivarens servicegrad avseende ovan visar på god erfarenhet av sådana arbeten som upphandlingen avser samt att dessa utförts på ett fackmannamässigt sätt. Syvab kommer alltså fråga av anbudsgivare angivna referenser och be dessa betygsätta anbudsgivare enligt ovan med avseende på hur referent bedömer hur anbudsgivaren kan komma att utföra motsvarande framtida leveranser. Förvaltningsrättens prövning Kvalificering Eurofins anför bl.a. följande. I Anbudsformuläret punkten 1 .1 1 framgår att varje anbudsgivare ska ange tre referensuppdrag och att referenstagning kommer att ske av angivna referenser. Vidare anges att "om anbudsgivare har arbetat för Syvab, kommer Syvabs egna referenser att användas". Eurofins har angivit tre referensuppdrag men har samtidigt även arbetat för Syvab. Syvab har endast använt sig av egna referenser och överhuvudtaget inte kontaktat de referenser som Eurofins har åberopat. Syvab har genom detta förfarande gett sig själv en helt fri prövningsrätt. Syvab har gett Eurofins betyg "ej godkänt" och på grund av det förkastade anbudet. Syvab har inte tidigare framfört några synpunkter på Eurofins arbete och har även använt förlängningsmöjligheter av tidigare avtal, vilket ter sig märkligt i och med att Syvab, i referenstagningen, nu gör gällande att Syvab var mycket missnöjd med Eurofins arbete. Syvab skulle ha genomfört referenstagning av de referenser som Eurofins åberopat. Om samtliga referenser hade gett betyget godkänt hade Eurofins sammalagt fått genomsnittsbetyget godkänt. Syvab har inte genomfört referenstagning i enlighet med förfrågningsunderlaget. Syvab anför bl.a. följande. Av anbudsformuläret framgår att Syvabs egna referenser kommer att användas om anbudsgivaren har arbetat för Syvab. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5866-15 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Eurofins har arbetat för Syvab varför Syvab har använt sig av egna referenser. Vid referenstagningen intervjuades personer som arbetar på Syvabs processavdelning och som har haft omfattande kontakter med Eurofms gällande analyser som bolaget utfört åt Syvab. Vid intervjuerna · kom det fram att kvaliten på Eurofms arbete varit bristfällig i flera avseende och att detta har påtalats för Eurofins. Eurofins tidigare arbete för Syvab har inte utförts på ett fackmannamässigt sätt varför Eurofins inte uppfyllde kriterierna för betyg godkänt. Eurofins uppfyllde därmed inte det obligatoriska kravet i punkten 1.1 1 i anbudsfonnuläret. Av förfrågnings­ underlaget framgår inte att något slags snittbetyg ska ligga till grund för bedömningen om det obligatoriska kravet är uppfyllt eller inte. Tvärtom ·framgår att anbudsgivaren kommer att bedömas i flera avseenden-och därvid ska ha betyg godkänt för att uppfylla det obligatoriska kravet. Det är således tillräckligt att anbudsgivaren erhåller ett ej godkänt betyg för att kravet inte ska vara uppfyllt. Det fanns därför inte skäl att kontakta Euro:fins referenser. Med hänsyn till ovan anförda bestrider Syvab att den brutit mot LOU med anledning av att den inte har kontaktat de av Eurofins åberopade referenser. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten anser att det av anbudsformuläret punkten 1.11 framgår att Syvab kommer att använda sig av egna referenser om anbudsgivaren har arbetat för Syvab, Vidare framgår det att anbudsgivaren ska ha betyg godkänt för att uppfylla det obligatoriska kravet och gå vidare till utvärdering. Det framgår inte, varken av anbudsformuläret eller av förfrågningsunderlaget, att alla referenser ska bedömas tillsammans och ett snittbetyg ska ligga till grund för den slutliga bedömningen. Mot bakgrund av detta anser förvaltningsrätten att Syvab inte haft någon skyldighetatt beakta samtliga de av Eurofins åberopade referenser, Syvabs förfarande i samband med referenstagningen av Eurofins anbud strider därmed inte mot LOU, FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Allmänna avdelningen Transparens och likabehandling Eurofins anser att Syvab genom förfrågningsunderlaget har skapat en ordning som innebär att Syvab, för det fall anbudsgivaren tidigare har arbetat för Syvab, inte behöver ta hänsyn till andra externa åberopade · referenser. På detta sätt har det skaffat sig fri prövningsrätt he1t i strid med de grundläggande principerna i LOU. S yv a b a n fö r b l . a . fö lj a n d e . A v p u n k t e n 1 . 1 1 i a n b u d s fo rm u l är e t f r a m g å r tydligt vilka omständigheter som tillmäts betydelse vid utvärderingen av referenserna och vad som krävs för att erhålla godkänt betyg. Det anges även vad som krävs för att det obligatoriska kravet ska vara uppfyllt. Den föreskrivna ordningen är transparent och gäller lika för alla leverantörer. Ordningen lämnar inget utrymme för godtycke och innebär således inte att Syvab har skaffat sig fri prövningsrätt. Förvaltningsrättens bedömning En upphandlande myndighet får ställa krav på en lägsta nivå för anbuds­ sökandes och anbudsgivares ekonomiska samt tekniska och yrkesmässiga kapacitet. De krav på kapacitet som ställs upp ska framgå av annonsen om upphandling. Förvaltningsrätten anser att det av punkten 1.1 1 i anbuds­ formuläret framgår att anbudsgivama ska visa sin kapacitet genom referenser. Det framgår vidare att referenserna ska betygsätta anbuds­ givarna och vad som krävs för att få betyg godkänt. Förvaltningsrätten bedömer att det av förfrågningsunderlaget med tydlighet framgår vad som krävs för att uppfylla det obligatoriska kravet och att upphandlingen inte får anses strida mot kravet på transparens. Förvaltningsrätten bedömer vidare att upphandlingen inte heller strider mot kravet på likabehandling då det framgår att betygsättningen kommer att ?'ara lika för alla anbudsgivare trots att referenstagningen kan komma att se olika ut beroende av om I' FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida '8 5866-15 anbudsgivaren har arbetat för Syvab eller inte. Förvaltningsrätten anser därför ·att Syvab'inte heller på denna punkt har brutit mot de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU. Sammataget finner förvaltningsrätten att det utifrån Euro:fins argumentation i målet inte är visat att Syvab vid den aktuella upphandlingenbrutitmotbestämmelsernaiLOU. Ansökanom överprövning ska därför avslås. HURMAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Infonnation om hur man överklagar finns i b i l a g a (D V 3 1 0 9/ l A L O U ) . �� Rådman Helena Boson har föredragit målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND D e n som vil l överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten, Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommitin inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades, Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överldagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet ­ och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran omprövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. debevissomklagandenvillåberopaochvad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentligupphandlingellerlagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 2. 3. 4. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det ät av vikt för ledning av rättstilliimpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. www.domstol.se