FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
SÖKANDE
DOM 2010-07-16 Meddelad i Stockholm
Mål nr 30037-10 Enhet 12
Sida 1 (18)
tt i::3
  Peab Asfalt AB, 556098-8122 Margretetorpsvägen
260 92 Förslöv
�
_-
2010 -07- 2 0
Ombud
Bolagsjuristen Johan K Nilsson c/o Peab AB
Box 808
169 28 Solna
MOTPART
Södertälje kommun Sarnhällsbyggnadskontoret 1.51 89 Södertälje
Ombud
Advokat Henrik Seeliger Advokatfirman Lindahl KB Box 11911
404 39 Göteborg
SAKF,N
  Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling-LOD
DOMSLUT
Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen Mark- och beläggnings­ arbeten i Södertälje, TI 2010-040, ska göras om.
Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 7 maj 2010 upphör därmed att gälla.
 Dok.Id 28820
Postadress
115 76 Stockholm
Telefax
08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se
Besöksadress
Tegeluddsvägen 1
Telefon
Expeditionstid
måndag - fredag 09:00-15:00
 08-561 680 00
E-post:
 
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I STOCKHOLM 2010-07-16
Sida 2 30037-10
 Allmänna avdelningen
BAKGRUND, YRKANDEN M.M.
Södertälje kommun (kommunen) har i förfrågningsunderlag den 10 mars 2010 avseende entreprenaden "Mark- och beläggningsarbeten i Södertälje, TI 2010-040" inbjudit leverantörer att lärnna anbud. Kommunen har i ett odaterat tilldelningsbeslut, avsänt till samtliga leverantörer den 28 april 2010, meddelat att man har för avsikt att teckna avtal med andra leveran­ törer än Peab Asfalt AB (Peab).
Peab har ansökt om överprövning av upphandlingen enligt LOU hos för­ valtningsrätten i Stockholm. Rätten har den 7 maj 2010 beslutat att upp­ handlingen inte får avslutas innan något annat har förordnats.
Förvaltningsrätten har i beslut den 17 juni 2010 avslagit Peab:s yrkande om muntlig förhandling.
Peab ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska göras om. I andra hand yrkar Peab att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så vis att utvärderingen ska ske på ett sätt som har stöd i förfrågningsunderlaget och innebär likabehandling. Peab anför bland annat följande.
Bakgrund
Prövningen av anbuden gjordes med hjälp av poängsättning enligt olika kriterier. Fem olika bolag lämnade anbud på entreprenaden. Peab:s anbud var komplett och avgivet helt i enlighet med förfrågningsunderlaget. NCC Construction Sverige AB:s (NCC:s) huvudanbud var också komplett och i princip avgivet i enlighet med förfrågningsunderlaget. NCC lämnade dock även ett sidoanbud och det är detta anbud som kommunen, enligt till­ delningsbeslutet, avser att anta.
    
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I STOCKHOLM 2010-07-16
Sida 3 30037-10
Allmänna avdelningen Sidoanbudet
Enligt NCC:s sidoanbud skulle de i mängdförteckningarna föreskrivna beläggningsmassoma ABT och AG bytas ut mot beläggningsmassor av ett annat, miljövänligare slag, vilka ingick i NCC:s "Green Concept". Det borde inte vara möjligt för kommunen att anta NCC:s sidoanbud eftersom det inte finns några minimikrav i förfrågningsunderlaget. I vart fall är det felaktigt att anta sidoanbudet eftersom det saknas utredning för att de beläggningsmassor som ingår i "Green Concept" är likvärdiga med de standardiserade beläggningsmassor som föreskrivits i förfrågningsunder­ laget. Att kommunen trots detta upptog NCC:s sidoanbud till prövning strider mot såväl 1 kap. 9 § LOU som de EG-rättsliga principerna om lika­ behandling och transparens.
Felaktigheter vid anbudsprövningen
Kommunen har inte beaktat konsekvenserna av att NCC har ett avsevärt högre arvode på de arbeten för vilka a-pris saknas. Peab har fått mycket goda omdömen från mer än två större beställare men ändå bara erhållit två poäng. Poängavdraget kan inte vara korrekt med hänsyn till hur referenser skulle bedömas enligt AFB.22. Det poängavdrag bolaget har fått beträf­ fande kommunens fyra år gamla overifierade erfarenheter hänför sig till bolagets dåvarande projektorganisation. Endast ett fåtal nu aktuella per­ soner var aktuella för den aktuella entreprenaden. Poängavdraget för refe­ renser kan därför inte anses korrekt även i denna del. De referenser som efterfrågades i förfrågningsunderlaget avsåg Peab som företag och inte delar av en inaktuell projektorganisation. Det var felaktigt av kommunen att ge Peab poängavdrag på grund av att bolaget inte är etablerat i Söder­ tälje. Organisation på plats eller ISO-certifiering har dessutom inget med referenser att göra.
 
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I STOCKHOLM 2010-07-16
Sida 4 30037-10
 Allmänna avdelningen
 Bedömningen av NCC:s referenser
Enligt AF punkt AFB.52 skulle mycket goda omdömen från mer än två större beställare ge tre poäng. Kommunen har inte inhämtat några externa referenser beträffande NCC, varför det har varit inkorrekt att ge NCC tre poäng. Vid poängsättningen har, förutom kommunens egen referens, även beaktats att NCC är certifierat enligt ISO 9001 och 14001 samt att NCC har en organisation på plats i Södertälje. I övrigt har kommunen endast varit i kontakt med Peabs referenser. Det kan inte vara möjligt att göra en bedömning av externa referenser utifrån samtal med referenser för endast en av fem anbudsgivare; särskilt inte i ett fall där samtalen varit allmänt hållna. Kommunen har vidare underlåtit att dokumentera den referens­ upptagning som faktiskt skett.
Bedömningen av kvalitet
Hur kvalitetskriteriet ska bedömas framgår inte av förfrågningsunderlaget. Peab har dock fått ett halvt poängs avdrag på grund av att bolaget inte är etablerat i Södertälje och på gnmd av frånvaron av certifiering enligt ISO 14001. Peab är certifierat enligt ISO 9001. En förutsättning för att en certi­ fiering ska kunna ge något mervärde är att detta framgår av förfrågnings­ underlaget. Arbetssätt och kvalitetssystem borde dessutom vara intressan­ tare än certifiering. Upphandlande myndigheter ger normalt samma poäng för certifierade system som med dessa likvärdiga (prop. 2006/07:128 s. 90).
Bedömningen av miljö/arbetsmiljö
Hur detta kriterium ska bedömas framgår inte av förfrågningsunderlaget. Peab har dock även beträffande detta kriterium fått ett halvt poängs avdrag
    
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I STOCKHOLM 2010-07-16
Sida 5 30037-10
Allmänna avdelningen
för att bolaget inte är etablerat i Södertälje och på grund av frånvaron av certifiering enligt ISO 14001. ISO 14001 avser förvisso miljöarbete men i förfrågningsunderlaget har det inte angivits att certifiering skulle ge något mervärde. Peab har vidare beslaivit både sitt miljöarbete och arbetsmiljö­ arbete och miljöavsnitten i bolagets bifogade projektplan följer ISO 14001:2004 "Miljöledningssystem".
Felaktigheter i förfrågningsunderlaget
Kommunen har beträffande samtliga mjuka kriterier gjort oförutsebara bedömningar som salmar stöd i förfrågningsunderlaget. Om Peab skulle ha fått fem poäng avseende referenser skulle det i sig ha varit tillräckligt för att bolaget skulle ha tilldelats entreprenaden. NCC har gynnats eftersom kommunen inte har beal<tat skillnaderna i anbudsgivarnas offererade entre­ prenörsarvode. Peab har inte möjlighet att bedöma den närmare om­ fattningen av vilka kostnader dessa arvoden ska berälmas på. Vid ut­ värderingen har kommunen, i strid med förfrågningsunderlaget, styrt ut­ värderingen på ett sådant sätt att NCC kunnat tilldelats entreprenaden.
Föreskrifterna om utvärdering av pris borde ha innefattat storleken på entreprenörsarvode. Föreslaifter om utvärdering av referenser borde ha inkluderat upplysningar om vad som menades med "mycket goda omdö­ men" samt vad de olika omdömena skulle avse. Eftersom sådan infor­ mation salmas lämnas utrymme för helt oförutsebara och godtyckliga ut­ värderingar. Kriteriet är inte ägnat att identifiera det ekonomiskt mest för­ delal<tiga anbudet. Underkriteriet strider mot EG-domstolens avgörande i mål C-532/06 (Lianakis). Även föreslaifter om utvärdering av kvalitet och miljö eller arbetsmiljö salmas och lämnar utrymme för en godtycklig och oförutsebar utvärdering. Utvärderingsmodellerna och kriterierna avseende kvalite och miljö/arbetsmiljö strider mot 1 kap. 9 § LOU samt de EG­ rättsliga principerna om likabehandling och transparens. Förfrågnings-
  
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I STOCKHOLM 2010-07-16
Sida 6 30037-10
 Allmänna avdelningen
underlaget är mot bakgnmd av föreskrifterna om utvärdering inte god­ tagbart och strider mot kammarrättspraxis.
Om kommunen hade gjo1i en korrekt utvärdering av underkriterierna skul­ le Peab ha tilldelats entreprenaden. Om kommunen hade tillhandahållit ett förfrågningsunderlag utan allvarliga brister hade samtliga anbudsgivare kunnat bedömas på förutsebara och lika villkor. Till följd av felaktig­ heterna i upphandlingen har Peab lidit skada eller riskerar i vart fall att lida skada.
Kommunen bestrider yrkandet om ingripande enligt LOU och anför föl­ jande.
Entreprenörsarvodet
Peab:s krav på att entreprenörsarvode ska medräknas i anbudsutvärde­ ringen saknar grund eftersom det inte är ett utvärderingskriterium enligt de administrativa föreskrifterna (AF) i förfrågningsunderlaget. Anbudsgivarna har inte valt att lämna uppgifterna om entreprenörsarvode; att så rätteligen ska göras framgår av det tillämpliga standardavtalet AB 04- 6 kap. 9 §. Enligt AFB.31 ska dessa procentsatser innehålla pålägg för olika kostnader avseende bl.a. arbetsledning, försäkringar och avgifter. I NCC:s entrepre­ nadarvoden ingår dessa kostnader.
Referenser
Peab kan endast tillgodoräkna sig en extern referens och kommunens då­ liga erfarenheter av bolaget har haft stor betydelse vid utvärderingen. Detta sammantaget ger fyra och ett halvt poäng för referenser trots att Peab är certifierat enligt ISO 9001. Danderyds kommun är mycket nöjd med Peab med det är en annan platschef i Danderyd än den som är aktuell för ett
 
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I STOCKHOLM 2010-07-16
Sida 7 30037-10
 Allmänna avdelningen
eventuellt uppdrag i Södertälje. Stockholms kommun är mycket nöjd med bolaget men i åtagandet ingår endast beläggningsarbeten; markarbeten ut­ förs av andra entreprenörer. Även Haninge kommun är mycket nöjda med Peab men i det åtagandet ingår endast beläggningsarbeten. Haninge har vidare mycket dåliga erfarenheter av Peab:s sätt att sköta markarbeten un­ der åren 2003 och 2004, vilket innebär att referenser avseende markarbeten är mest intressanta. Samtalen blev förhållandevis korta eftersom de avsåg beläggningsarbeten och inte markentreprenader. Två av referenserna hade därför inte full relevans för uppdraget men har ändå gett vissa poäng. NCC och Skanska, en annan anbudsgivare, är båda två certifierade enligt ISO 14001 och ska därför erhålla maximala fem poäng för miljö eller arbets­ miljö. Peab och andra arbetsgivare som har miljöledningssystem anslutna till 14001 får 4,5 poäng. NCC har den nu aktuella entreprenaden sedan 2005. Kommunen har så goda erfarenheter av NCC:s sätt att sköta sina projekt att NCC erhöll högsta poäng för referenser utan att kontakta de referenspersoner som NCC angett. Efter att bolaget begärt överprövning har NCC:s referenser kontaktats; samtliga har varit mycket positiva till NCC:s tidigare arbetsprestationer.
Sidoanbudet
NCC:s sidoanbud kan jämföras med och är tekniskt likvärdigt med de i förfrågningsunderlaget efterfrågade produkterna. Detta följer av upp­ följnings- och laboratorierapporter från att antal utförda projekt. Miljö­ vinsten ligger i att mindre energi krävs för att tillverka produkterna då till­ verkningen sker vid lägre temperatur än vid vanlig asfaltstillverkning. En­ ligt AFB.311 ska sidoanbud alltid avges. Enligt AFB.52 ska sidoanbud som bedöms tekniskt likvärdigt med huvudanbudet inte upptas till pröv­ ning varvid beställaren ensam avgör likvärdigheten.
 
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I STOCKHOLM 2010-07-16
Sida 8 30037-10
 Allmänna avdelningen
Kvalitets- och miljöpoäng
Med hänsyn till kommunens dåliga erfarenheter av Peab:s tidigare mark­ arbeten kan det inte erhålla maximala fem poäng; men med hänsyn till att bolaget är certifierat enligt ISO 9001 får det fyra och en halv poäng. De anbudsgivare som är certifierade enligt ISO 14001 har fått maximalt antal poäng medan de som redovisat ett miljöledningssystem som ansluter till 14001, men inte är certifierade, har fått fyra och ett halvt poäng. NCC är certifierat enligt både ISO 9001 och 14001 och har därför har fått maximalt antal poäng avseende både kvalitet och miljö.
Peab anför härefter bland annat följande. Det är riktigt att entrepre­ nörsarvodet inte ska medrälmas i utvärderingen men det borde ha framgått av AF hur detta skulle utvärderas. Det stämmer inte att Peab endast kan tillgodorälma sig en extern referens. I AF saknas stöd för att kommunens egen uppfattning skulle ge någon särskilt stor betydelse vid utvärderingen. Peab fick mycket goda omdömen från tre stora beställare, vilket borde ha inneburit maximalt antal poäng enligt föreskrifterna för utvärderingen. Kommunens egna erfarenheter avseende Peab:s markarbete, som utfördes 2003-2004, är inte relevanta eftersom de är så pass gamla. Att det är en annan platschef i Danderyd salmar betydelse. Om kommunen hade önskat utvärdera tilltänkt personal borde kommunen ha angivit detta i för­ frågningsunderlaget. Det är dessutom beläggningsarbeten som utgör den betydande delen den nu aktuella upphandlingen. Det saknas fortfarande underlag som visar att likvärdighet föreligger beträffande sidoanbudet. Sidoanbudet uppfyller inte heller skall-kravet avseende a-priser. Kom­ munen har efter anbudstidens utgång kompletterat sitt underlag med
NCC:s a-prislista, vilket strider mot bl.a. 15 kap. 12 § LOU. - Peab inger artikeln Evaluation af Warm-Mix Asphalt Produced with the Double Bar­ ret Green Process av Brent Middleton och R.W. Forfylow vid Lafarge SA.

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I STOCKHOLM 2010-07-16
Sida 9 30037-10
 Allmänna avdelningen
Kommunen anför härefter bland annat följande. NCC Green Asphalt är en välkänd tillverkningsmetod som uppfyller minst samma kvalitetskrav som traditionell asfalt beträffande produktions- och materialkvalitet och som följer de tekniska specifikationer som används av exempelvis Trafikverket. Några andra krav avseende sidoanbud, utöver att de ska vara tekniskt lik­ värdiga med huvudanbud, har inte ställts upp i upphandlingen. Kommunen har inte föreskrivit att sidoanbud måste im1ehålla något specifikt bevis för att kunna uppfylla kravet på teknisk likvärdighet. Om kommunen hade förkastat NCC:s sidoanbud hade det stått i strid mot LOU. Kommunen har inte bevisbördan för att sidoanbudet är tekniskt likvärdigt. Av sidoanbudet framgår klart och tydligt att 60 000 kr avgår från lämnad mängdför­ teckning. Kommunen har inte låtit NCC justera det offererade priset, utan endast förtydliga hur priset fördelade sig mellan de olika posterna i mängd­ förteckningen; a-prislistan som NCC inkommit avseende sitt sidoanbud utgör således inte en komplettering utan endast ett förtydligande. Om för­ valtningsrätten skulle anse att det är frågan om en komplettering har denna inte inneburit någon risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning.
Kommunen har i förfrågningsunderlaget inte angett vilket entrepre­ nörsarvode som ska gälla för upphandlingen utan lämnat till anbudsgivarna att offerera detta; ett förfarande som inte strider mot LOU. Att entrepre­ nörsarvode ska anges framgår av AFB.31 i de administrativa föreskrif­ terna. I förfrågningsunderlaget framgår inte att offererat entrepre­ nörsarvode ska utvärderas; det anges dock uttryckligen att utvärderingen ska baseras på ingiven mängdförteckning. Kommunen valde en ut­ värderingsmodell där entreprenörsarvode inte ska utvärderas eftersom det var svårt att avgöra för kommunen i vilken omfattning entreprenörsarvode kommer att utgöra av det totala priset. Kommunen har inte utfäst sig att avropa de volymer som framgår av mängdförteckningen. Att entrepre­ nörsarvode inte utvärderas är regel snarare än undantag i entreprenad­ upphandlingar. Den valda utvärderingsmodellen strider inte mot LOU.
 
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I STOCKHOLM 2010-07-16
Sida 10 30037-10
Allmänna avdelningen
Med anledning av att utfallet av upphandlingen har varit opåverkat av att entreprenörsarvode inte har utvärderats har bolaget inte heller lidit eller riskerar att lida någon skada av den påstådda överträdelsen av LOU.
Kammarätten i Göteborg har i mål 5910-08 konstaterat att referenser från med upphandlingen likvärdiga uppdrag kan ge relevant information för bedömningen av vilket anbud som med hänsyn till kvaliteten är det mest fördelaktiga. Peab invänder mot att anbudsgivare kan erhålla poäng av­ seende referensuppgifter baserad på antalet liknande, relevanta och aktuella referensobjekt. Anledningen till att utvärderingsmodellen utformats på detta sätt är för att anbudsgivare inte ska erhålla poäng avseende alltför generella referensomdömen som inte har bäring på föremålet för upphand­ lingen. Det aktuella utvärderingskriteriet är utformat för att ge relevant information om vilket anbud som med hänsyn till kvaliten är det mest eko­ nomiskt fördelaktiga. Peab har, vid utvärderingen av kriteriet referenser, en poäng för en referens avseende liknande och relevant uppdrag (Danderyds kommun). Bolagets övriga referenser har inte bedömts vara liknande och fullt relevanta eftersom de endast avsett beläggningsarbeten och inte markarbeten. Peab har inte erhållit något poängavdrag på grund av att platschefen vid referensobjektet Danderyd var en annan person än den nu offererade platschefen. Bolaget har inte heller fått poängavdrag på grund av att bolaget inte är etablerat i Södertälje eller är certifierat enligt ISO 14001. Kommunen har hållit sig till vad som framgår av förfrågnings­ underlaget och har inte tillämpat någon form av underkriterier.
Kommunen kontaktade inte NCC:s referenser på grund av att kommunen har så goda erfarenheter av NCC:s mark- och beläggningsarbeten att detta inte ansågs nödvändigt; möjligen var detta förfarande felaktigt. Kom­ munens förfarande att inte utvärdera angivna referenser skulle möjligen kunna utgöra en sådan brist som föranleder rättelse av upphandlingen på så sätt att utvärderingen ska göras om, varvid kommunen även ska ta hänsyn
 
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I STOCKHOLM 2010-07-16
Sida 11 30037-10
 Allmänna avdelningen
till de referenser NCC angett i sitt anbud. Efter Peab:s ansökan om över­ prövning har kommunen kontaktat NCC:s referenser som varit mycket nöjda med NCC. Utöver detta ska även kommunens referensomdöme vä­ gas in, allt i enlighet med förfrågningsunderlaget. Upphandlingens resultat har blivit konekt även om kommunens förfarande att inte kontakta NCC:s referenser skulle anses felaktigt. NCC har erhållit den poäng avseende utvärderingskriteriet referenser som bolaget rätteligen skulle ha erhållit om kommunen redan från början kontaktat samtliga NCC:s referenser. Peab har under alla förhållanden inte lidit skada på grund av det fel som kom­ munen har gjort.
Det är riktigt att avsaknaden av certifiering, i sig, inte säger något om ett företags arbetssätt och miljöledningssystem. Att ett företag är certifierat innebär emellertid vissa garantier för att miljöledningsarbetet kontrolleras och följs upp. Det strider inte mot LOU att premiera certifiering vid ut­ värdering av miljöarbete. Av RÅ 2002 ref. 50 framgår att de exakta om­ ständigheter som kommer att beaktas avseende varje utvärderingskriterium inte måste anges i förfrågningsunderlaget. Detta framgår även av EG­ domstolens domar ATI C-331/04 och Lianakis C-532/06. Av dessa båda domar framgår att det inte finns hinder enligt EG-rätten att i efterhand be­ stämma vilka omständigheter som ska beaktas inom ramen för respektive utvärderingskriterium, under förutsättning bland annat av att förfarandet inte innebär att viktningen av huvudkriterierna förändras. Det förhållandet att en upphandlande myndighet inte anger underkriterier i förfrågnings­ underlaget innebär därför inte att myndigheten ger sig själv ett obegränsat eller otillåtet mått av godtycke.
Peab anför härefter bland annat följande. Kommunen saknade underlag för bedömningen av huruvida sidoanbudet var tekniskt likvärdigt. Av NCC:s komplettering går det inte heller att dra någon slutsats avseende likvär­ dighet. Sidoanbud är endast tillåtna om de är tekniskt likvärdiga med
 
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I STOCKHOLM 2010-07-16
Sida 12 30037-10
Allmänna avdelningen
huvudanbudet. Saknas det underlag för att bedöma detta går det inte att komma fram till att likvärdighet föreligger. Peab känner inte till de prover som kommunen nämner i inlagan. Om det har skett kompletteringar med prover är dessa otillåtna redan därför att det ursprungligen saknades varje underlag för bedömningen av likvärdighet. Kommunen har bevisbördan för att bedömningen har skett på objektiva grunder, vilket framgår av kammar­ rättspraxis. Eftersom NCC:s sidoanbud baserades på andra typer av arbeten än de som beskrevs i mängdförteckningen går det inte att bedöma värdet av sidoanbudet. Innan NCC ingav en a-prislista avseende sidoanbudet upp­ fyllde NCC:s sidoanbud inte detta skall-krav. En komplettering som inne­ bär att en anbudsgivare uppfyller ett skall-krav kan inte betraktas som ett förtydligande.
Peab vitsordar att enbart den bristen att storleken på entreprenörsarvode inte skulle utvärderas inte hade påverkat utfallet av upphandlingen om för­ frågningsunderlaget i övrigt varit godtagbart samt kommunens utvärdering av övriga kriterier varit korrekt.
Peab gör inte gällande att det finns ett generellt hinder mot att utvärdera referenser. Förfrågningsunderlaget brister i tydlighet eftersom det inte an­ ges vad som menas med "mycket goda" och "goda" omdömen eller vilka förhållanden det är som dessa omdömen ska appliceras på. Utvärderings­ modellen lämnar således ett så stort utrymme för godtycklighet att anbuds­ givarna inte har kunnat förutse vad som skulle tillmätas betydelse vid prövningen av detta kriterium. Det har inte skett en sådan utvärdering av referenser som beskrivits i förfrågningsunderlaget. Att två av Peab:s refe­ renser inte "bedömts vara liknande eller fullt relevanta" är en efterhands­ konstruktion. Av kommunens egen redovisning av utvärderingen framgår att kommunen endast bedömt kriteriet referenser för bolaget utifrån sina tidigare erfarenheter samt att bolaget inte är etablerat i Södertälje och, så­ vitt kan förstås, frågan om certifieringen. Utvärderingen saknar helt stöd i
  
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I STOCKHOLM 2010-07-16
Sida 13 30037-10
Allmänna avdelningen
förfrågningsunderlaget. Samtalen har hållits på en allmän i nivå och kom­ munen har före Peab:s ansökan endast varit i kontakt med en av sex anbudsgivares referenser, detta indikerar att själva utvärderingen är i det närmaste lika bristfällig som innehållet i förfrågningsunderlaget. Det sätt på vilket kommunen, i strid mot förfrågningsunderlaget, har bedömt referenskriteriet har inte att göra med att bedöma det mest fördelaktiga anbudet utan avser bolagets förmåga att utföra uppdraget. Detta förfarande strider mot EG-domstolens dom i mål C-532/06. I bolagets referens­ uppdrag för Stockholms stad och Haninge ingår exakt samma typ av markarbeten som kommunen den hänvisar till i de administrativa före­ skrifterna. Om det vid samtalen inte framkom att Peab utfört markarbeten måste detta bero på det sätt som kommunen har ställt frågor till referens­ personerna.
Att utfallet av utvärderingen hade blivit korrekt om ansökan före kom­ munen för en ansökan hade kontaktat NCC:s referenser är felaktigt. Det går, mot bakgrund av förfrågningsunderlaget varit utformat, överhuvud­ taget inte att bedöma vad som skulle vara ett korrekt utfall i denna upp­ handling. I den mån den efterhandsutvärdering som skett avseende NCC skulle vara korrekt, så saknar detta betydelse till följd av att kommunen utvärderade bolagets referenser på ett sätt som står i direkt strid med förfrågningsunderlaget. Skaderekvisitet är alltså uppfyllt.
Kommunens påstående om dåliga erfarenheter av Peab saknar fog. Bolaget har endast fått begränsade synpunkter samt vidtagit erforderliga åtgärder med anledning av dessa. Kommunen måste kunna visa att detta påstående är korrekt. De påstådda erfarenheterna saknar betydelse eftersom de avser en annan organisation än den som var aktuell för denna entreprenad samt att erfarenheterna är mer än sex år gamla. Det saknas grund för att ut­ värdera att kriteriet kvalite utifrån denna bedömningsgrund. Eftersom även andra anbudsgivare inte har hört motsvarande arbeten som denna upp-
 
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I STOCKHOLM 2010-07-16
Sida 14 30037-10
Allmänna avdelningen
handling avser åt kommunen är det tydligt att kommunens påståenden om kriteriet kvalite har utvärderats är en efterhandskonstruktion. Kommunen har inte definierat begreppet kvalitet i förfrågningsunderlaget. Även krite­ riet miljö eller arbetsmiljö är minst lika mångtydigt som begreppet kvalitet och utvärderingen av detta kriterium har varit lika oförutsebart för anbuds­ givarna som utvärderingen av kvalitetskriteriet. Kommunen har uppfattat kriterierna på ett sätt vid sin utvärdering och redovisar en annan upp­ fattning inför förvaltningsrätten. Anbudsgivarna har inte kunnat tyda de vaga formuleringarna avseende referenser och de har inte heller förstått vad kommunen avsett utvärdera avseende kriterierna "kvalite" och "mil­ jö/arbetsmiljö". Tillämpningen av kriterierna har skett på ett sätt som läm­ nat utrymme för godtycke. För att principerna om likabehandling och kun­ na transparens ska kunna upprätthållas är det viktigt att denna typ av förfrågningsunderlag inte accepteras, utan att alla anbudsgivare ska ges tillfälle att tävla på lika och förutsebara villkor. - Peab inger och åberopar Teknisk handbok 2009 för Stockholms stad.
Kommunen anför härefter bland annat följande. I NCC:s sidoanbud finns det inga uppgifter som tyder på att anbudet inte skulle vara tekniskt lik­ värdigt med huvudanbudet. Kommunen har inte uppställt några krav på att anbud ska innehålla bevis till styrkande av att sidoanbud är tekniskt lik­ värdigt med huvudanbud. Peab har inte visat att NCC:s sidoanbud inte är tekniskt likvärdigt. Det framgår inte klru.i av förfrågningsunderlaget att det är ett ovillkorligt kvalificeringskrav att i anbudet bevisa att ett sidoanbud är tekniskt likvärdigt.
Innebörden av "goda" respektive "mycket goda" referenser följer av veder­ taget språkbruk och torde inte behöva någon närmare förklaring. Det sätt på vilket begreppen tillämpats har knappast kommit som någon över­ raskning för någon av anbudsgivarna. Det innebär stora svårigheter att utforma ett utvärderingskriterium på ett sätt som helt utesluter alla
  
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I STOCKHOLM 2010-07-16
Sida 15 30037-10
Allmänna avdelningen
tolkningsmöjligheter utom den som den upphandlande myndigheten avsett. Så kallade mjuka parametrar är inte otillåtna och de innebär inte ett otillåtet utrymme för godtycke.
Peab:s påståenden om efterhandskonstruktioner är oriktiga. Kommunen har dokumenterat kontakterna med Peab:s referenser. Av dokumentationen framgår dock inte i detalj vad referenspersonerna uppgett. Kommunen har inte använt de förtryckta frågorna som återfinns i referensformuläret. Det framgår dock att referenspersonerna för Stockholms kommun och Haninge kommun uppgett att det aktuella referensuppdraget endast avsåg belägg­ ningsarbeten; vilket torde vara det enda som är av intresse i förevarande fall. Referenspersonerna har blivit tillfrågade om referensarbetena avsåg beläggningsarbeten, markarbeten eller både och. De har även blivit till­ frågade hur nöjda de varit med anbudsgivaren. En upphandlande myndig­ het har att utvärdera de uppgifter som anbudet innehåller; myndigheten har varken skyldighet eller möjlighet att kontrollera om dessa uppgifter är kor­ rekta. Peab:s anbud innehåller de aktuella referenserna. Att angivna refe­ renspersoner inte lämnat de uppgifter som Peab önskat utgör inte ett fel i upphandlingen. Att kommunen inte förlängde kontraktet med Peab visar att kommunen inte varit nöjd med det arbete som bolaget utfört.
DOMSKÄL
Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Av 16 kap. 1 § LOU framgår bland annat att en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till all­ män förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf.
I 16 kap. 2 § LOU stadgas, såvitt nu är av intresse, följande. Om den upp­ handlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve-
  
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I STOCKHOLM 2010-07-16
Sida 16 30037-10
Allmänna avdelningen
rantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upp­ handlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.
Av förfrågningsunderlaget, av kommunen benämnt administrativa före­ skrifter, framgår bl.a. följande. För bedömning av referenser och erfaren­ het kommer anbudsgivarna att jämföras med jämföras med varandra och den som kan redovisa den nivå som bedöms som bäst erhåller 5 poäng. Övriga anbudsgivare poängsätts i förhållande därtill i en skala där högsta möjliga poäng är 5 och lägsta poäng kan vara 0. Beställaren kommer vid bedömningen även att använda sig av egna referenser på anbudsgivarna.
Av anbudsutvärderingen framgår bl.a. följande. Bedömning av referenser, kvalitet och miljö/arbetsmiljö
  Anbudsgivare 1
Anbudsgivare 2
Anbudsgivare 3
Anbudsgivare 4 (Peab) Anbudsgivare 5 (NCC) Anbudsgivare 6 (NCC sidoanbud)
4,5 poäng 4,9 poäng 5 poäng 4,5 poäng 5 poäng 5 poäng
Anbudsgivare nr 4 hade motsvarande entreprenad för cirka fyra år sedan. Under denna entreprenadtid skötte inte entreprenören markarbetena på ett för kommunen tillfredsställande sätt. Anbudsgivaren uppger att han har för avsikt att bygga upp en organisation i Södertälje. Med de erfarenheter kommunen har sedan tidigare samt att anbudsgivaren ännu inte är etablerad i Södertälje och att han inte är certifierad enligt ISO 14001 erhåller an­ budsgivaren 4 poäng för referenser, 4,5 poäng för kvalitet och 4,5 poäng för miljö/arbetsmiljö.

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I STOCKHOLM 2010-07-16
Sida 17 30037-10
Allmänna avdelningen
Av artikeln Evaluation of Warm-Mix Asphalt Produced with the Double Barrel Green Process av Brent Middleton och R.W. Forfylow vid Lafarge SA framgår bland annat följande. Egenskaperna hos den asfalt som produ­ cerats med hjälp av "Double Barrel Green Process" liknar andra mer veder­ tagna tillverlmingsmetoder. Asfaltens egenskaper och kvalitet påverkas inte nämnvärt av tillverkningsmetoden Double Barrel Green Process. Me­ toden medförde såväl lägre koldioxidutsläpp som lägre energitillgång.
Förvaltningsrätten har att pröva om SödertäUe kommuns upphandling be­ nämnd TI 2010-040 har genomförts i enlighet med LOU och gemenskaps­ rätten.
Inledningsvis finner förvaltningsrätten att det av utredningen inte framgår annat än att sidoanbudet är telmiskt likvärdigt. I den här delen har utvärde­ ringen således varit korrekt och i enlighet med förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten finner inte heller att vad Peab anfört beträffande kriteri­ erna miljö/arbetsmiljö, entreprenörsarvode samt certifiering kan anses stri­ da mot vare sig LOU eller gemenskapsrätten. I målet har inte heller fram­ kommit att NCC har tillåtits komplettera sitt sidoanbud på ett felaktigt sätt. I ovannämnda delar föreligger således inte skäl för ingripande enligt 16 kap. 2 § LOU.
Av utredningen i målet framgår dock att kommunen inte har tagit refe­ renser på NCC men trots det givit bolaget maximalt antal poäng vid ut­ värderingen av referenser. I förfrågningsunderlaget framgår visserligen att kommunen får använda sig av egna referenser men inte hur utvärderingen av egna referenser ska göras. I förfrågningsunderlaget anges att maximalt antal poäng ska utgå vid tre mycket goda referenser. Det anges inga kri­ terier för vad som erfordras för att uppnå en viss poängsumma vad gäller egna referenser. Förvaltningsrätten finner att det uppställda utvärderings­ kriteriet brister i tydlighet och att förfrågningsunderlaget lämnar ett stort

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I STOCKHOLM 2010-07-16
Sida 18 30037-10
Allmänna avdelningen
utrymme för godtycklighet, vilket medför att anbudsgivarna saknat möjlig­ het att förutse vad som skulle komma att tillmätas betydelse vid anbuds­ utvärderingen av egna referenser. Enligt förvaltningsrättens mening strider såväl förfrågningsunderlagets utformning som anbudsutvärderingen mot principerna om likabehandling och transparens. I målet har vidare fram­ kommit att kommunen har tilldelat Peab lägre poäng på grund av att bo­ laget inte är etablerat i Södertälje. Detta förfarande strider mot principen om icke-diskriminering. Ovan redovisade brister har inneburit att Peab lidit eller kunnat komma att lida skada. Förutsättningar för ingripande enligt 16 kap. 2 § LOU föreligger således.
Förvaltningsrätten konstaterar att det vid ett ingripande enligt LOU endast är möjligt att förordna att upphandlingen ska göras om eller att den ska rättas på visst sätt. Det åligger rätten att besluta vilken form av ingripande som är lämplig för det fall det kan konstateras att en upphandling genom­ förts i strid mot LOU. Förvaltningsrätten är här inte bunden av sökandens yrkanden eller den ordning de uppställts i (jfr. rättsfallet RÅ 2005 ref. 47). Att kommunen först efter Peab:s ansökan om överprövning har kontaktat NCC:s referenser kan inte gottgöra den bristfälliga anbudsutvärderingen. Detta förfarande innebär, enligt förvaltningsrättens mening, att en riktig utgång av en genom rättelse återupptagen anbudsutvärdering kan sättas i fråga. Det är därför inte tillräckligt att utvärderingsfasen av upphandlingen rättas. Mot bakgrund av ovanstående finner förvaltningsrätten att Söder­ tälje kommuns upphandling av mark- och beläggningsarbeten, TI 2010- 040 ska göras om.
HUR M_t_N!J9.VERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/ l a). ftllriJP r1r
Patrik Ernby )
Förvaltningsrättsassessor
Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarien Carl Johan Fahlander.
  
  SVERIGES DOMSTOLAR
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
Bilaga
  Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till. förvaltningsrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till förvaltn ingsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midso!nttlarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltnings.rätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer. till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten,
2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet,
3. de skäl som klaganden anger· till stöd för begäran om prövningstillstånd,
4. den ändring av förvaltnings.rättens beslut som klaganden vill få till stånd,
5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med va.1..i e särskilt bevis.
Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltnings.rät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer.
   www.domstol.se