KONKURRENSVERK! 2018 -CG- 2 8 Aktbil Västerbottens läns landsting MOTPART DAB Dental AB, 556005-0048 Avd Dnr KSnr Ombud: Advokat Jerker Alm och biträdande jurist Michelle Green Advokatfirman Vinge KB ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Umeås dom den 20 februari 2018 i mål nr 2190-17, se bilaga A KAMMARRÄTTEN Sida 1 (4) Mål nr 669-18 !SUNDSVALL DOM 201i-06--Z.-1 Meddelad i Sundsvall KLAGANDE SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslår överklagandet. Dok.Id 166313 Postadress Box 714 851 21 Sundsvall Besöksadress Södra Tjämgatan 2 Telefon Telefax 060-18 66 00 060-18 66 52 E-post: kammarrattenisundsvall@dom.se www.kammarrattenisundsvall.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN DOM Sida2 !SUNDSVALL Mål nr 669-18 YRKANDEN M.M. Västerbottens läns landsting Landstinget yrkar i första hand att DAB Dental AB:s (bolaget) ansökan om överprövning ska avslås. I andra hand yrkar landstinget att målet ska återförvisas till förvaltningsrätten för ny prövning. Landstinget anför, utöver vad som antecknats i förvaltningsrättens dom, i huvudsak följande. Det är omöjligt att beskriva produkterna tillräckligt tydligt och begripligt utan att hänvisa till varumärken. Hänvisningen syftar till att underlätta för anbudsgivare att förstå vad som efterfrågas. Vad gäller avtrycksmaterial är konsistensen av betydelse och att beskriva den tillräckligt precist och begripligt är inte möjligt. Gällande efterfrågade filar har landstinget redan ett befintligt rensningssystem av det angivna varumärket, vilket kräver filar som passar systemet. Vad gäller brickan hade en beskrivning av genomströmningen av vatten inte medfört att produkten blivit mer begriplig eftersom en beskrivning i form av "god" eller "hög" genomströmning av vatten i sig inte är tillräckligt tydlig. För att landstingets behov ska kunna tillgodoses fullt ut krävs att samtliga funktioner och egenskaper hos produkterna anges, vilket inte är möjligt att beskriva tillräckligt precist och begripligt utan att hänvisa till en referensprodukt. Landstinget måste därför ha utrymme att hänvisa till varumärke eftersom det annars inte går att tillgodose landstingets behov. Beskrivningar av referensprodukterna är inte att likställa med krav utan hjälper anbudsgivarna att förstå referensprodukterna för att de i sin tur ska kunna bedöma vilka produkter de ska offerera som är likvärdiga. Branschen KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 3 Mål nr 669-18 fungerar dessutom så att anbudsgivarna har tillgång till samtliga referensprodukter och har god kunskap om dem. Anbudsgivarna har därmed god förmåga att på lika villkor offerera referensprodukten eller hitta likvärdiga alternativ till vad som efterfrågas. Genom hänvisning till varumärken säkerställs också principen om transparens eftersom olika egenskaper, såsom t.ex. tunnflytande, blir tydliga för anbudsgivama då det finns en referensprodukt att utgå ifrån. Bolagets offererade produkter är inte likvärdiga med referensprodukterna varför bolagets anbud ska förkastas. DAB Dental AB Bolaget anser att överklagandet ska avslås. Om kammarrätten anser att landstinget har haft rätt att hänvisa till varumärken yrkas att målet återförvisas till förvaltningsrätten för prövning av de grunder bolaget i övrigt åberopade till stöd för sin talan i förvaltningsrätten. Bolaget anför, utöver vad som antecknats i förvaltningsrättens dom, i huvudsak följande. Den omständigheten att bolaget och övriga anbudsgivare skulle ha tillgång till samtliga referensprodukter och ha god kännedom om produkterna är inte skäl för hänvisning till varumärken. Inte heller är det förhållandet att det är fråga om en stor mängd produkter skäl för att tillåta hänvisning. Bolaget har för avtrycksmaterial kunnat utveckla den beskrivning som redan finns. Det har därmed inte varit nödvändigt för landstinget att ange de specifika varumärkena. Landstinget hade också kunnat beskriva brickan i funktionella termer; material, storlek och acceptabel grad av genom­ strömning av vatten vid rengöring. KAMMARRÄTTEN !SUNDSVALL DOM Sida4 Mål m 669-18 SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att det inte har varit omöjligt för landstinget att beskriva produkterna för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt utan att behöva hänvisa till ett varumärke. Angivandet av varumärke tillsammans med lämnade beskrivningar har inte heller underlättat för anbudsgivare att förstå vad som landstinget efterfrågat. Landstingets överklagande ska därför avslås i denna del. Landstinget har inte anfört några skäl för yrkandet om återförvisning till förvaltningsrätten. Det har inte heller kommit fram några sådana skäl. Överklagandet ska därför avslås även i denna del. HUR MAN ÖVERKLwAGAR, se bilaga B (formulär 9). ,nj Jessica Loven Cari�� Broden sin�1'�v kammarrättsråd kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor ordförande referent FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm IUMEÅ 2018 -02-20 2190-17 Meddelad i Umeå SÖKANDE DAB Dental AB, 556005-0048 Box 423 194 04 Upplands Väsby Ombud: Advokat Jerker Alm och biträdande jurist Michelle Green Advokatfirman Vinge KB Box 1064 251 10 Helsingborg MOTPART Västerbottens läns landsting 901 89 Umeå SAKEN Sida 1 (8) Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling - LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen, såvitt avser anbudsornråde B , C och H, ska göras om. Dok.Id 79519 Postadress Box 193 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratteniumea@dom.se www.forvaltningsratteniumea.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN IUMEÅ DOM Sida 2 2190-17 BAKGRUND OCH YRKANDEN Västerbottens läns landsting (Landstinget) har infordrat anbud avseende ramavtal på dentala förbrukningsmaterial (dnr VLL 1735-2016). Vid upp­ handlingen används öppet förfarande. Upphandlingen är indelad i elva anbudsområden. Anbudet från DAB Dental AB har diskvalificerats avseende anbudsområde A, B, C och H. Beträffande anbudsområde B, C och H anger Landstinget följande skäl för diskvalifi.ce­ nng: Anbudsområde B (Avtrycksmaterial) Leverantör uppfyller inte krav 3.1 för - position 95 och 96. Offererade produkter bedöms ej vara likvärdiga med efterfrågade produkter då offererade produkter är snabbstelnande och lands­ tinget efterfrågat normalstelnande (varuprov har utvärderats). - position 109 och 110. Offererade produkter bedöms ej vara likvärdiga med efterfrågade produkter då härdningstiden är dubbelt så lång som efterfrågade produkter (2 minuter jämfört med 1 minut) (varuprov har utvärderats) Anbudsområde C (Endodonti) Leverantör uppfyller inte krav 3.1 för: - position 170. Offererad produkt bedöms ej likvärdig med efterfrågad pro­ dukt. Offererad produkt har inte samma tvärsnittsutseende som efterfrågad produkt, skärvinklarna är negativa jämfört med en S-fi.l som har positiva skärvinklar samt att rotationsriktningen är felaktig jämfört med efterfrågad produkt (varuprov har utvärderats). Anbudsområde H (Instrument) Leverantör uppfyller inte krav 3.1 för - position 263 och 264. Offererade produkter är ej likvärdiga med efterfrå­ gade produkter. Offererad bricka har tätare botten och gummidetaljer vilket gör att hygienen försämras vid exempelvis genomspolning i diskdesinfektor. DAB Dental AB (DAB) ansöker i förvaltningsrätten om överprövning av upphandlingen såvitt avser anbudsområde B, C och H. Landstinget motsätter sig bifall till ansökan. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2190-17 I UMEÅ PARTERNAS ANFÖRANDEN DAB anför bl.a. följande. DAB har avseende anbudsområde B, C och H blivit felaktigt uteslutna. Vid en korrekt hantering skulle anbudet ha godkänts och då DAB offererat lägst pris skulle anbudet ha antagits. Vidare finns otydligheter i upphandlingsdo­ kumenten. Beskrivningen av upphandlingsföremålen brister i transparens avseende anbudsområde B och H. Därutöver har Landstinget genomgående i upphandlingen hänvisat till fabri­ kat/varumärken. Som huvudregel gäller enligt 9 kap. 6 § LOU att sådan hänvisning endast får ske om det inte är möjligt att beskriva det som ska köpas tillräckligt tydligt. Bevisbördan åvilar Landstinget i egenskap av upp­ handlande myndighet. Det framgår av fast rättspraxis att för att kunna underlåta att beskriva upp­ handlingsföremålet i funktionella termer ska det närmast vara objektivt omöjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat eller begripligt. Det är, såsom anges i praxis, svårt att föreställa sig en situation när en hänvisning till ett specifikt varumärke i en upphandling varken gyn­ nar eller missgynnar vissa företag. I aktuellt fall har Landstinget redovisat viss beskrivning för produkterna men samtidigt angett fabrikat/varumärken för referensprodukter. Det förhål­ landet att Landstinget lämnat viss beskrivning visar att det hade varit fullt möjligt att beskriva produkterna i funktionella termer utan hänvisning till visst fabrikat. Härutöver visar Landstingets hantering av DAB:s anbud att hänvisningen till fabrikat blir helt styrande och inte den funktionella aspekten som ska vara den avgörande. Landstinget har t.ex. avseende an­ budsområde C inte kunnat visa att DAB:s offererade produkt har sämre funktionalitet än det fabrikat som styr deras bedömning. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2190-17 IUMEÅ Med en tydlig beskrivning av efterfrågade produkters funktionella egen­ skaper som styrande för utvärderingen skulle DAB:s produkter ha accepte­ rats alternativt hade produkter som uppfyllt sådan preciserad och tydlig be­ skrivning kunnat offereras. Det gäller t.ex. begrepp som stelningstid (om det omfattar arbetstid + intraoral tid eller enbart intraoral tid) och vad som ex­ empelvis ska utgöra ett snabbstelnande avtrycksmaterial. Felaktigheten av att inte göra en tydlig beskrivning avseende egenskaper med tillhörande definition av väsentliga begrepp illustreras av Landstingets krav respektive referensprodukt för position 96. Kravet för denna position är normalstel­ nande, men tillverkaren av Landstingets referensprodukt betecknar sin egen produkt som snabbstelnande. Hur ska en anbudsgivare veta vad Landstinget egentligen menar i sådant fall? Dessutom ska framhållas att Landstinget i förfrågningsunderlaget närmast förbehåller sig en fri prövningsrätt beträf­ fande vad man lägger i begreppet likvärdighet, det anges att det bl.a. men inte uteslutande kan vara vissa förhållanden som kan grunda likvärdighet, således att man ger sig rätten att i efterhand bestämma vad som menas med likvärdighet. Hänvisningarna har dels begränsat utrymmet för vad som kan offereras och dels gett utrymme för godtyckliga bedömningar. Landstinget har inte visat att det föreligger sakliga skäl för att använda un­ dantaget om hänvisning till fabrikat. DAB har som angetts ovan lidit i vart fall risk för skada på grund av Landstingets utnyttjande av undantagsregeln. Landstinget anför bl.a. följande. Bedömningen av de produkter som DAB offererat avseende anbudsområde B, C och H har gjorts i enlighet med upphandlingsdokumenten och visar att offererade produkter inte är likvärdiga med referensprodukterna. Upphand­ lingsdokumenten är också tillräckligt tydliga avseende vad som ligger till grund för bedömningen av om produkterna är likvärdiga. FÖRVALTNINGSRÄTTEN IUMEÅ DOM Sida 5 2190-17 Hänvisning till bl.a. varumärken får enligt 9 kap. 6 § andra stycket LOU förekomma i upphandlingsdokumenten om det annars inte är möjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt. Situationer som avses är då en upphandlande myndighet inte klarar att besk­ riva föremålet för upphandlingen i så generella termer att förfrågningsun­ derlaget skulle tjäna något praktiskt syfte, det skulle bli otydligt eller allt för omfattande. Syftet med att i undantagssituationer tillåta hänvisning är att underlätta för leverantörerna att förstå vad den upphandlande myndigheten efterfrågar så att de därmed kan utforma sina anbud så att de motsvarar myndighetens behov. Varken en mer allmän eller en mer långtgående preci­ sering av krav hade gjort produkterna mer begripliga och en sådan precise­ ring hade snarare begränsat utrymmet att offerera likvärdiga produkter. Den aktuella upphandlingen omfattar ett stort antal produkter vilket också hade medfört att upphandlingsdokumenten skulle ha blivit mycket omfattande och svåröverskådliga vilket riskerat att försvåra för leverantörer att lämna anbud. Jämför bl.a. med Förvaltningsrätten i Stockholms avgörande i målm 26323-11, där situationen var mycket lik den aktuella och där domstolen kom fram till att det av de aktuella skälen var tillåtet att hänvisa till varu­ märken. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU). Om det leder till att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas, får de tek­ niska specifikationerna inte innehålla hänvisningar till 1. ett fabrikat, ett ursprung eller ett framställningssätt som karakteriserar varor eller tjänster som tillhandahålls av en viss leverantör, 2. varumärke, patent eller typ, Sida 6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2190-17 I UMEÅ 3. ursprung, eller 4. tillverkning. Sådana hänvisningar får dock förekomma om det motiveras av det som ska anskaffas eller det annars inte är möjligt att beskriva det som ska anskaffas tillräckligt tydligt. En sådan hänvisning ska följas av orden "eller likvär­ digt". (9 kap. 6 § LOU) Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § LOU). SKÄLEN FÖR AVGÖR ANDET DAB menar bl.a. att Landstingets hänvisning till varumärken för att besk­ riva efterfrågade produkter strider mot 9 kap. 6 § LOU. I upphandlingsdokumentens Krav 3.1 anges följande: Krav 3.1 Leverantör ska offerera angivna produkter eller likvärdiga produkter med de angivna pro­ dukterna i Artikelspecifikationen för det/de anbudsområde(n) som anbud lämnas på. D e produkter som offereras ska h a likvärdiga egenskaper med de angivna produkterna. Likvär­ diga egenskaper är bl.a., men inte uteslutande, konsistens, stelningstid, typ av konsistens, utformning. Dokumentation där likvärdigheten kan styrkas och där det tydligt framgår att samtliga egenskaper motsvarar den offererade produktens kan komma att begäras in. Behandlaren är ansvarig för resultatet mot patienten och därför kan inte vissa produkter ersättas med andra om de inte har mycket lika egenskaper, då detta kan inverka negativt på behandlingsresulta­ tet. Därför ställer landstinget höga krav på att likvärdigheten :finns dokumenterad. Varupro­ ver och säkerhetsdatablad/produktblad kan även komma att begäras in som en del av utvär­ deringen för att verifiera att offererade produkter uppfyller ställda krav. Landstinget förbehåller sig rätten att bedöma vad som anses likvärdig(a) produkt(er). Be­ dömningen av likvärdighet kommer att göras av en referensgrupp som är väl förtrogen med produkterna och dess funktion. Bedömningen härav kommer att baseras på landstingets egna kliniska erfarenhet av produkten och/eller infordrad dokumentation. Förvaltningsrätten konstaterar att Landstinget i upphandlingsdokumentens Anbudsspecifikation beträffande efterfrågade produkter hänvisat till varu- FÖRVALTNINGSRÄTTEN IUMEÅ DOM Sida 7 2190-17 märken/fabrikat i nuvarande ramavtal. Enligt ovan redovisade Krav 3 .1 ska leverantörer offerera angivna produkter eller produkter som av Landstinget bedöms likvärdiga med de angivna. Följden av att en offererad produkt inte uppfyller nämnda krav blir att anbudet diskvalificeras avseende aktuellt an­ budsområde. Genom att i upphandlingsdokumenten efterfråga specifika produkter av vissa varumärken/fabrikat har Landstinget gjort en sådan hänvisning som regleras i 9 kap. 6 § LOU. Det är enligt förvaltningsrättens mening svårt att tänka sig en situation när en hänvisning till ett specifikt varumärke i en upphandling varken gynnar eller missgynnar vissa företag. Förvaltningsrätten bedömer därför att Lands­ tingets hänvisning till referensprodukter leder till att vissa företag gynnas respektive missgynnas. Hänvisning till varumärke får då endast förekomma om det motiveras av det som ska anskaffas eller det annars inte är möjligt att beskriva det som ska anskaffas tillräckligt tydligt. Ordalydelsen i 9 kap. 6 § LOU är något an­ norlunda än den i 6 kap. 4 § ÄLOU. Någon ändring i sak är dock inte av­ sedd, se prop. 2015/16:195 s. 1044. Det är således endast i undantagssituat­ ioner tillåtet att hänvisa till ett visst varumärke. I prop. 2015/16:195 s. 1045 anges att sådana hänvisningar får göras om det inte går att beskriva kon­ traktsföremålet på något allmänt eller generiskt sätt. Syftet med att i undantagssituationer tillåta hänvisningar är inte att den upp­ handlande myndigheten ska slippa beskriva föremålet för upphandlingen, utan i stället att underlätta för leverantörerna att förstå vad som efterfrågas. Det ska i princip vara objektivt omöjligt att beskriva föremålet för upphand­ lingen tillräckligt preciserat eller begripligt, för att en hänvisning till visst varumärke ska vara tillåten. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2190-17 IUMEÅ Landstinget menar bl.a. att en precisering av kraven på produkterna inte skulle ha gjort det mer begripligt samt att upphandlingen omfattar ett sort antal produkter varför upphandlingsdokumenten med en precisering av kra­ ven hade blivit mycket omfattande och svåröverskådliga. Vad som förts fram av Landstinget visar enligt förvaltningsrättens mening inte att det är fråga om en sådan undantagssituation där det är tillåtet med hänvisning till varumärken. Den omständigheten att Landstinget redovisat viss beskrivning av efterfrågade produkter talar också för att en mer utförlig beskrivning av efterfrågade produkters funktion och egenskaper utan hänvisning till varu­ märken hade varit möjlig. På grund av det anförda finner förvaltningsrätten att Landstinget agerat i strid mot 9 kap. 6 § LOU. DAB har i vart fall riskerat att lida skada till följd av Landstingets agerande. Grund för ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU finns därmed. Eftersom felen hänför sig till upphandlingsdokumenten, och därmed till upphandlingens konkurrensuppsökande skede, ska upphandlingen, såvitt avser anbudsom­ råde B, C och H, göras om. Med denna utgång saknas skäl att göra någon prövning av övriga grunder som förts fram av DAB i förevarande mål. Upplysningsvis kan nämnas att förvaltningsrätten denna dag bifallit en an­ sökan från Nordenta AB (mål nr 2173-17) avseende anbudsornråde A och B och förordnat att upphandlingen ska göras om i de delarna. Ansökan avslogs dock avseende Övrigt sortiment. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU) &itt�tg/(�f Lena Bergsd6rf Rådman Målet har föredragits av Christina Röckner. HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att m eddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, j ul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007: 1 09 1 ) om offentlig upphandling eller lagen (2007: 1 092) o m u p p h a n d l i n g i n o m o m r å d e n a v a t t e n , e n e r g i , t r a n s p o r t e r o c h p o s t t j än s t e r f'a r a v t a l s l u t a s i n n a n t i d e n f ö r ö v e r k l a g a n d e a v r ä t t e n s d o m e l l e r b e s l u t h a r l ö p t u t . V a n l i g t v i s :f'a r , d å k am m a r r ä t t e n i n t e h a r fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte f'ar avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte :f'ar avslutas, f'ar avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Bilaga e, Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostadenochmobiltelefon.Dessutomskaadressochtelefonnummertillarbetsplatsenocheventuellannan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummertill arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges.Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. d e skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran o m att få prövningstillstånd 4. denändringavkammarrättensbeslutsomklagandenvillfåtillståndochskälenfördetta 5. debevissomklagandenvillåberopaochvadhan/honvillstyrkamedvarjesärskiltbevis. dv 689-LOU Formulär9