Dok.Id 368816 Postadress Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax Expeditionstid FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 DOM 2017-05-23 Meddelad i Malmö Mål nr 13305-16 Sida 1 (8) SÖKANDE Sandå Sverige AB, 556467-7119 Box732 182 17 Danderyd Ombud: advokaten Maria Pedersen Advokatfirman Pedersen AB Box3462 103 69 Stockholm MOTPART Lunds kommun Box41 221 00 Lund -" 20!7 -05- 2 4 Avd Dnr KSnr Ombud: advokatema Bengt Gärde och David Hertzman Advokatfirman Gärde & Partners Danderydsgatan 14 114 26 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Aktbll Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om såvitt avser avtalskategorin målning. Box4522 203 20Malmö 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forva1tningsrattenima1mo@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se måndag-fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13305-16 Avdelning 1 BAKGRUND Lunds kommun genomför en upphandling av ramavtal för årsentreprenader avseende värme och sanitet, ventilation, el/tele/data, bygg, tak, golv, glas, storkök, förbränningspannor och målning (dnr SN 2016/0151). YRKANDEN OCH INSTÄLLNING Sandå Sverige AB (Sandå) ansöker av överprövningen av upphandlingen såvitt avser avtalskategori målning och yrkar att upphandlingen i denna del ska göras om samt anför bl.a. följande. Den upphandlande myndigheten har i strid med LOU sammanblandat kvali­ ficeringsfasen och utvärderingsfasen. Kravet i AFB.526 avser kvalificering, "Särskild kvalificeringsprövning". Kravet avser dels kvalificeringskrav or­ ganisation, dels kvalificeringskrav genomförande. För att ett anbud ska kva­ lificeras ska anbudet tilldelas minst66 poäng av en grupp. Upphandlande myndighet har angett kravet som ett kvalificeringskrav men även använt det som utvärderingskrav. Den modell som den upphandlande myndigheten valt innebär att samtliga anbudsgivare offererat 400 kr. Vid lika prissättning har den upphandlande myndigheten angett att särskiljning i första hand kommer att ske genom poängsättningen i kvalificeringsfasen. Detta innebär att tilldelningskriterium i upphandlingen inte är lägst pris, såsom anges i förfrågningsunderlaget. De facto har upphandlande myndighet tilldelat kontrakt enligt modellen eko­ nomiskt mest fördelaktiga anbudet. Den upphandlande myndigheten ska ange hur utvärderingsla·iterierna kommer att viktas inbördes vid bedöm­ ningen av vilket anbud som är det mest ekonomiskt fördelaktiga. Någon viktning har inte gjorts i nu aktuell upphandling. I MALMÖ Sida 3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 13305-16 IMALMÖ Avdelning 1 Genom att använda l'esultaten från gruppens poängsättning både i kvalifice­ ringsfasen och i utvärderingen har den upphandlande myndigheten på ett enligt LOU otillåtet sätt sammanblandat kvalificel'ingsfasen och utvärde- 1ingsfasen. Sandås anbud har erhållit 66 poäng i kvalificeringsfasen och därmed blivit kvalificerade. Sandå har dock inte erhållit högsta poäng i kvalificeringsfasen vilket har inneburit att Sandå inte haft möjlighet att tilldelas kontrakt trots att Sandå har lämnat samma timpris som alla andra anbudsgivare. Den upp­ handlande myndighetens sammanblandning av kvalificeringsfasen och ut­ värderingsfasen har väsentligen minskat Sandås chanser att tilldelas kon­ trakt. Sandå har härvid lidit eller riskerat att lida skada. Det föreliggel' där­ med skäl föl' förvaltningsrätten att förol'dna att upphandlingen ska göras om. Lunds kommun bestridet' ansökan och anför bl.a. följande. Sammanblandning av kvalificerings- och utvärderingskriterier har inte föl'e­ kommit genom att kvalificeringskriterium har tillämpats som utvärderings­ kriterium. Inte heller har utvärderingskriterium tillämpats som kvalifice­ ringskriterium. Utöver att anbudsgivares ekonomiska ställning, miljö- och kvalitetssäkring har prövats i kvalificeringsfasen har Lunds kommun genomfört en kvalifice­ ringsfas enligt nedan. AFB.526 Särskild kvalificeringsprövning anger krav hänförliga till anbuds­ givarens tekniska och yrkesmässiga kapacitet inbegripande faktorer såsom erfarenhet, kvalifikationer och resurser. Anbudsgivare ska lämna presentat­ ion/beskrivning avseende kvalificeringskriteriema organisation och genom­ förande vilka bedöms av en utvärderingsgrupp. Utifrån presentationens överensstämmelse med kommunens krav utdelas poäng varvid ett medel- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 13305-16 !MALMÖ Avdelning 1 värde om 66 poäng krävs för att anbud ska kvalificera sig till vidare utvärde­ ring. Lunds kommun har tilldelat kontrakt i upphandlingen till de kvalificerade anbudsgivare som har lägst pris, se AFB.53. Anbudsutvärderingspris utgörs av timpris för aktuella tjänster i upphand­ lingens delområden. Det står anbudsgivare fritt att sätta erbjudet pris, men anbudspriser utvärderas som lägst till en nivå bestämd av kommunen för respektive avtalsområde. Anbudsgivare som erbjuder det lägsta anbudsut­ värderingspriset ska antas och rangordnas som nummer 1 varefter den an­ budsgivare med näst lägsta anbudsutvärderingspriset antas och rangordnas som nummer 2 osv. Samtliga anbudsgivare erbjöd samma pris i aktuell av­ talskategori. För det fall flera anbudsgivare har erbjudit samma anbudsutvärderingspris ska anbuden särskiljas utifrån utfallet av AFB. 526 Särskild kvalificerings­ prövning. Anbudsgivare rangordnas efter högst erhållen snittpoäng för kva­ lificeringsmoment 1: Organisation, i fallande ordning. Om två anbudsgivare har fått samma poäng sker motsvarande rangordning för kvalificeringsmo­ ment 2: Genomförande. För det fall att två anbudsgivare har samma poäng bestäms deras rangordning genom lottning. Lunds kommun har genomfört upphandlingen genom att först kontrollera om samtliga obligatoriska krav uppfylls. Sedan har utvärdering genomförts varvid endast pris har beaktats. Slutligen har kommunen haft att särskilja de anbud som har värderats lika för att kunna rangordna anbudsgivarna. Särskiljningen av kvalificerade anbud som erbjudit samma pris har skett genom ett separat moment efter utvärdering. Den använda metoden är långt mer objektiv och förutsebar än lottning. Eftersom lottning ansetts vara en Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13305-16 IMALMÖ Avdelning1 godtagbar metod (RÅ 2009 ref6. 0) för särskiljande av anbud måste utfallet av aktuell kvalificeringsprövning också anses vara det. Varken Lunds kommun eller anbudsgivarna har haft kännedom om vilka priser som anbudsgivarna skulle komma att erbjuda. Ingen har därför på förhand kunnat veta om eller i vilken omfattning utfallet av kvalificerings­ prövning eller lottning skulle bli avgörande för tilldelning av kontrakt. Lunds kommun hm· följt förfrågningsunderlagets bestämmelser i bedöm­ ningen av samtliga anbudsgivare. Bestämmelserna har vm'it tydligt utfor­ made med information till anbudsgivarna om vilka uppgifter kommunen efterfrågar, hur uppgifterna kommer att bedömas och vad som tillmäts bety­ delse under såväl kvalificeringsfasen som utvärderingsfasen. Följaktligen har anbudsgivarna haft samma möjligheter att konkurrera om de kontrakt som upphandlingen avser. Lunds kommun anser att den i upphandlingen använda modellen för kvalifi­ cering, utvärdering och särskiljning av anbud står i överensstämmelse med LOU och de gemenskapsrättsliga principerna. SKÅLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser I målet är lagen (2007:1091) om offentlig upphandling tillämplig, se p.4 i övergångsbestämmelserna till lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap.9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och prop01tionalitet iakttas. Sida 6 F Ö R V AL T N I N G S R Å T T E N D O M 1 3 3 0 5 - 16 IMALMÖ Avdelning 1 Av 16 kap. 4 och6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gj01is. Enligt 12 kap. 1 § LOU ska en upphandlande myndighet anta antingen 1. Det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, eller 2. Det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, ska myndigheten ta hänsyn till olika la-iterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenskap­ er, driftskostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Förfi·ågningsunderlaget Av aktuellt förfrågningsunderlaget (AFB.526 och AFB 53) framgår bl.a. följande. Lunds kommun ska göra en särskild kvalificeringsprövning där viss minimipoäng måste uppnås för att leverantören ska gå vidare till utvär­ dering. Tilldelningsgmnden i upphandlingen är lägsta pris. För varje avtals­ kategori i upphandlingen finns ett av Lunds kommun beslutat golvpris. Den anbudsgivare som lämnar ett lägre pris än detta kommer att utvärderas enligt angivet golvpris. För det fall flera anbudsgivare lämnar samma pris kommer särskiljning att ske efter hur utvärderingsgruppen har bedömt anbudsgivama vid den särskilda kvalificeringsprövningen. Anbuden rangordnas då i fal­ lande ordning efter sammanlagt erhållen snittpoäng på utvärderingskriteriet organisation. Går det fortfarande inte att särskilja anbudsgivare åt härefter Sida 7 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1 3305-16 IMALMÖ Avdelning 1 sker motsvarande avseende utvärderingsktiteriet genomförande. Går det efter detta förfarande inte att sldlja anbudsgivarna åt kommer antagande av anbud att bestämmas genom lottning. Förvaltningsrättens bedömning Sandå gör gällande att Lunds kommun i strid med LOU har sammanblandat kvalificeringsfasen och utvärderingsfasen i upphandlingen. Av praxis framgår att kontrollen av anbudsgivarnas lämplighet och tilldel­ ningen av kontrakt utgör två skilda moment som omfattas av olika bestäm­ melser (se 31/87, Beentjes samt C-532/06, Lianakis). Syftet med bestäm­ melserna om kontroll av leverantörernas lämplighet är att ge upphandlande myndighet möjlighet att innan anbuden utvärdems försäki'a sig om att de leverantörer som lämnat anbud har kapacitet att utföm uppdraget. Tilldel­ ningsgnmd kan vara antingen lästa pris eller det ekonomiskt mest fördelakt­ iga anbudet. Vid val av tilldelningsgrnnden det ekonomiskt mest fördelakt­ iga anbud ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet. Lunds kommun ska genom den särsldlda kvalificeringsprövningen kontrol­ lera att anbudsgivama är lämpliga, dvs. har kapacitet att utföra aktuellt upp­ drag. Tilldelningsgrnnden i upphandlingen är enligt förfrågningsunderlaget lägsta pris. Förfrågningsunderlaget är utformat med ett angivet golvpris för respektive avtalskategori i kombination med tilldelningsgrunden lägsta pris. Det har därför lätt kunnat förntses, även av upphandlande myndighet, att anbudsgivare sannolikt inte skulle lämna högre pris än angivet golvpris. Konsekvensen av detta är att grnnden för tilldelningen i praktiken inte kommer att utgöras av lägsta pris utan att anbuden kommer tilldelas kon­ trakt utifrån poängsättningen vid den särskilda kvalificel'ingsprövningen avseende anbudsgivarnas lämplighet i enlighet med vad som framgår under underrubriken "Särskiljande vid samma utvärderingspris" i förfrågnings- F Ö R V AL T N I N G S RÅ T T E N IMALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 8 1 3 3 0 5 - 1 6 underlagets punkt AFB.53. Enligt förvaltningsrättens mening måste detta anses utgöra en otillåten sammanblandning av kvalificeringsfasen och ut­ värderingsfasen. Upphandlingen strider därmed mot LOD. Sandå får anses lidit eller kumia komma lida skada till följd av nämnda brister. Med hänsyn till felets beskaffenhet anser förvaltningsrätten att upphandlingen måste gö­ ras om såvitt avser den aktuella avtalskategorin målning. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOD). (Y) �-c CD� 'M\aeleine Westberg Anna Aktermo har föredragit målet. / SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 'J Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock sldckas eller Jämnas till föt­ valtningstätten, Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överldagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överldagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelasgår att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillätnpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om fö1valtningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av fö1valtningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. www,domstolse Adressen till fö1valtningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.