9.MAJ.2014 8:57 Forvaltningsratten i GBG FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM NR. 6937 S. 2/11 KONKURRENSVERKET 20i4 -05- 0 9 � SÖKANDE Enskilda firman SAM Scandinavia Automotive Molds, 730403-5053 Ulseröds Industri.område Hall A Ulseröd218 453 91 Lysekil MOTPART Sotenäs kommun 456 80 Kungshamn Överprövning enligt lagen (2007: l 091) om offentlig Upphandling, förkor­ tad LOU DOMSLUT Förvaltningsratten bestämmer att Sotenäs kommuns upphandling av gröny­ teskatse� dnr KA 2014/155, ska göras om. Avd Dnr KSnr Aktbil I GÖTEBORG 2014-05-09 Meddelad i MMnr Dok.Id 266921 Postadress Box 53197 400 IS Göteborg Besöksadress Sten Sturegattm 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 -711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag-fteoag 08:00-16:00 SAKEN Göteborg Sida l (9) Avdelning 1 Enhet 12 4403-14 9.MAJ.2014 8:57 Forva1tn i ngsratten i GBG NR. 6937 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM S. 3/11 Sida2 4403-14 I GÖTEBORG BAKGRUND Sotenäs kommun, forWl.ttningsvis kommunen, genomför en upphandling benämnd Grönyt.esk.ötsel - 2 i Sotenäs kommun, dnr KA 2014/155, i form av förenklat förfarande. Av förftägningsundedaget :framgår att upphand­ lingen är uppdelad i fyra områden - Hunnebosttand, Bovallstrand, Tossene och Kungsbamn/Smögen - som utvärderas separat. Kommunen meddelade tilldelningsbeslut den 11 april 2014. Av tilldelningsbeslutet framgår att kommunen beslutat att anta ekonomiska föreningen. Uddevalla Farmar� tjänst (FannartjänSt) som leverantör för områdena Hunnebosttand och Tos� sene och enskilda firman Lindskogs Skogs- och Grönyteservice (Lindw skogs) som leverantör för områdena Bovallstrand och Kungs­ hmnn/Smögen. Kommunen angav även att tilldelningsbeslutet inte innebar någon garanti föt avtalstecknande. YRKANDEN M.M. Vad sökanden yrkar och anför SAM Scandinavia Automotive Molds (SAM) yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att konm11mens upphandling inte får avslutas innan rättelse vidtagits på så sätt att Lindskogs och Farmartjänsts anbud förkastas. Till stöd fiJr sin talan anfor SAM i huvudsak följande. Kommunen har brutit mot de grundläggande principerna i LOU� vilket medfört att SAM lidit eller kan komma att lida skada. Under rubriken Kravpli anbudsgivare i ft>xfrågningSWlderlaget anges att 1'Anbudsgivare ska i sitt anbud lämna en referens från tidigare uppdragsgi­ vare som kan intyga att HJmande uppdrag utförts i enlighet med överens­ kommet a-vtal". 9.MAJ.2014 8:57 Forvaltningsratten i GBG NR. 6937 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM S. 4/11 Sida3 4403-14 I GÖTEBORG Lindskogs har i sitt anbud angett Sotenäs kommun som referens. I upp­ handlingens ''frågor och svar'' har koxnmunen på en fråga uppgett att den föregående entreprenören inte skött uppdraget till fullo på alla ställen. Det företag som hade uppdraget på alla områdena utom Tossene (som enligt den frågandes iakttagelser var välskött) var Lindskogs, Då kommunen an" gett att uppdraget mte skötts till fullo har uppdraget alltså inte utförts i en­ lighet med överenskommet avtal. Att kommunen ändå valt att tilldela Lindskogs uppdrag i upphandlingen innebär att kommunen brutit mot prin­ ciperna i LOU eftersom Lindskogs inte uppfyllt det uppställda skall-kravet. Under samma rubrik i förfrågningsunderlaget har kommunen angett att "anbudsgivaren ska ha en ekonomiskstabilitet och.finansiell styrkaför att genomföra uppdraget under hela avtalstiden. Detta innebär att anbudsgi� varen ska ha minst kreditvärdighet 3 enligt UC eller motsvarande betyg enligt annat kreditvärderingsinstitut. Bevis om kreditvärdighet, ej äldre än två månader, ska kunna visas vid anmodan in.for tilldelningsbeslut etter avtalsskrivning inom 3 dagar." Kommunen har valt att före aktuellt tilldel­ ningsbeslut be företagen Fannartjänst och Lindskogs att inkomma med något av alternativen i detta skall-krav. Farmartjänst har inte inkommit med något av ovanstående alternativ utan har enbart gett in en UC Kreditupplysning Standardupplysning. Eftersom Faxmartjänst är en ekonomisk förening kan UC enligt u.ppgift inte lämna intyg om krediMrdighet eller ange riskklass. En kreditupplysning är inte ett rislddassintyg eller ett kreditvärclighetsintyg eller på annat sätt något intyg om kreditvärdighet. Inte heller Lindskogs bar inkom.tnit med något av de angi\tna alternativen, utan endast en kreditupplysning. Varken Fa.rmartjänst eller Lindskogs hat därför uppfyllt skall-kraven i enlighet med fötfrågn.ingsunderlaget. 9.MAJ.2014 8:58 Forva1tningsratten i GBG NR. 6937 S. 5/11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IGÖTEJlORG Att kommunen ändå tilldelat Farmartjänst och Lindskog uppdrag enligt ft;rfrå.gningsunderlaget innebär att SAM särbehandlats. Konununens till� delningsbeslu.t har således inte fattats i överensstämmelse med likabehand­ lingsprlncipen. Vadkom,mmen anför Kommunen anser att SAM:s ansökan ska avslås och anför i huvudsak :ftSl­ jande. Upphandlingen har genomförts i enlighet med bestämmelserna i LOU. Samtliga anbudsgivare har behandlats på ett likvärdigt och icke-diskrimin­ erande sätt. Då Lindskogs under föregående period varit leverantör av tjänsten lll81'k­ skötsel åt kommunen för områdena Hunnebostrand, Bovallstrand och Kungshamn/Smögen har företaget i sitt anbud angett kommunen som refe- rens. Det tidigare avtalet gällde ursprungligen tiden den 1 april 2010 - den 31 december 2012, men kommunen utnyttjade möjligheten att förlänga avtalet ytterligare ett år, varför det kom att sträcka sig to.m. den 31 de­ cember 2013. Säsongen för grönyteskötsel sträckte sig från april to.m. oktober� vilket överensstämmer med uppdraget i nu aktuell upphandling. Även utforandeföreskrifterna i de båda upphandlingarna är relativt lika. Då den inkomna frågan i "frågor och svar" specifikt gällde höststädning, som bara är en del av uppdraget, syftade korwnunens svar endast till att tydlig­ göra för eventuella anbudsgivare att dåvarande status på respektive område inte var att betrakta som en korrekt måttstock förhöststädning. I förfråg­ ningsunderlaget fanns nämligen också följande formulering nDet åligger anbudsgivaren att med stöd av erhållet underlag och undersökningarpå platsforvissa sig om arbetets omfattning och svårighetsg,-ad samt den ar� betsinsats som krävsför att kunna utföra uppdragef', A� som SAM gör, Sida4 4403-14 9.MAJ. 2014 8:58 Forvaltningsratten i GBG NR.6937 S. 6/11 FÖRV.ALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG DOM Sida S 4403-14 använda kommunens svar angående höststädningen sbongen 2013 som. bevis för att Lindskogs inte skött sitt uppdrag i enlighet med överenskom­ met avtal är att ge svaret felaktiga proportioner och delvis förvränga dess avsikt. Samtliga anbudsgivares referenser hat kontrollerats och referentexna har ratttaställningtillom.anbudsgivarensköttdettidigareUppdragetienlighet med uverenskommet avtal. Lindskogs har då blivit god.känt a-v den hos kommunen uppgivna referenspersonen, eftersom företa.get bedömts ha ut­ fört uppdraget i enlighet med öVerenskommet avtal. För den bedömningen talar också att kommunen frivilligt valt att ge företaget fortsatt förtroende genom att förlänga det tidigare avtalet, vilket inte skett om företaget inte skött sitt uppdrag. Det ska poängteras att kommunens bedömning grundat sig på en affärsrelation som sträckt sig över perioden 2010 - 2013 och inte barapådelaravhöststädningensäsongen2013. Konmnm.en har ställt som k:rav på en anbudsgivare att denne skall ha en el«momisk stabilitet ochfinansiell styrkaför att genonifora uppdraget un­ der hela avtalstiden. Som riktvärde gäller då. att anbudsgivaxen har minst kredttvtirdighet 3 enligt UC eller motsvarande be-tyg enligt annat kredit� värtkringsinstitut, Kreditvärdighet 3 enligt UC utgör alltså ett riktvärde för attjämföra olika kreditvärderingsinstituts skalor men det är en individuell bedömning av varje anbudsgivares ekonomiska ställning som gäller. Ef­ tersom Lindskogs och Farmartjänst var de anbudsgivare som hade lägst u:tvarderingssummorfbrnågotonu:ådeiupphandlingenharuppgifterbara begärts in från dem. Farmartjänst översände en kreditupplysning från UC. Då företaget är en ekonomisk förening har de inte fått någon bestämd riskklass. Med hänsyn till fbretagets storlek, omsättning och att inga betalningsanmärkningar eller övriga händelser finns registrerade� har kommunen ändå gjort bedömning- 9.MAJ.2014 8:59 Forvaltningsratten i GBG NR.6937 S. 7/11 FÖRVALTNINGSRÅlTEN DOM I GÖTEBORG en att Fami.artjänst uppfyller kxa-vet på ekonomisk stabilitet och finansiell styrka. Då Lindskogs drivs som enskild finna har även det ffiretaget översänt en kreditupplysning. Då Urban Lindskog redovisat ett övexskott av aktiv nä­ ringsverksamhet, saknar registrerade betalningsanmärkningar och andra anmärkningar och som enskild näringsidkare också är personligt ansvarig för de avtal som ingås) bar kommunen gjort bedfunningen att även Lind­ skogs uppfyller kravet på ekonomisk stabilitet och finansiell styrka, DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelset Efter ansökan från en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol överprt$va 1. enupphandling, och 2. giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör (1 6 kap. 4 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ cipero.a i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfort att leverantören har lidit skada eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den iar avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § LOU). Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Sida 6 4403-14 9.MAJ.2014 8:59 Forva1tningsratten i GBG NR.6937 S. 8/11 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG Förvaltningsrti.tte1'1S bedömning Förvalt:ningsrätten har att ta ställning till om kommunen i den aktuella upphandlingen, i något av de avseenden som. SAM påstått, har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller mot andra bestämmelser i LOU och om det därför finns grund för att ingripa mot upphandlingen. För ett ingripande lo:ävs också att SAM har lidit eller kan konunatattlidaskadatillföljdavförfarandet. SAM har gjort gällande dels att Lind.skogs anbud inte uppfyllde skallw kravet om. att anbudsgivare i sitt anbud skulle lämna en referens ftån tidi­ gare uppdragsgi-vare som kunde intyga att liknande uppdrag utförts i enlig­ het med överenskommet a� dels att varken Lindskogs eller Farmartjänst uppfyllt skall-kravet pä att anbudsgivare ska ha kreditvärdighet 3 enligt UC eller motsvarande betyg enligt annat kreditvm:deringsinstitut. Förvaltningstätten konstaterar att det inte framkommit annat än att Lindw skogs i sitt anbud lämnat uppgift om en referensperson som sedermera in­ tygat att Lindskogs utfört det tidigare uppdraget inom kommunen på ett godtagbart sätt. Lindskogs anbu d Br därmed anses Uppfylla det i fdrfråg" ningsunderlaget uppställda skall-kravet. Vad SAM anfört i frågan föranle­ der inte någon annan bedömning. Att kommunen inte förkastade Lindskogs anbud på den nu diskuterade grunden innebär således inte att kommunen brutit mot likabehandlingsprincipen eller mot någon annan bestämmelse i LOU. Under nibriken Krav pl anbudsgivare anges i f"orfrågningsunderlaget föl­ jande. t1Anbudsgivaren ska ha en ekonomisk stabilitet och finansiel l styrka för att genomföra uppdraget under hela avtalstiden. Detta innebä:l: att anw budsgivarenskahaminstkreditvärdighet3enligtUCellermotsvarande betyg enligt annat kreditvärderingsinstitut. Bevis om kreditvärdighet, ej Sida 7 4403-14 9. MAJ.2014 8: 59 Forvaltningsratten i GBG NR. 6937 FÖRVALTNlNGSRÄTIEN DOM äldreäntvåmånader,skakunnavisasvidanmodaninförtilldelningsbeslut eller avtalsskrivning inom 3 dagar." Det ståt klart och är ostridigt i målet att första meningen i det citerade stycket innebär ett skall-lcrav om att anbudsgivaxe måste ha en viss ekono­ misk stabilitet och finansiell styrka. Andra meningen i stycket kan knapp­ ast ftirstås på annat sätt än som en precisering av det mer generellt utför� made skall-kravet. Som preciseringen är formulerad måste den anses inne-­ bära ett skall-lcrav om att anbudsgi.vare måste ha Dllnst kreditvärdighet 3 enligt UC eller motsvarande betyg enligt imnat kreditvärderingsinstitut. Styckets tredje mening innebär dessutom ett skall-krav pi att anbudsgiva� ren inom tre dagar ska kunna visa bevis om sådan kreditvärdighet på an­ modan från konununen. KommunenharanmodatsåvälLindskogssomFarmartjänstattvisaattde av kreditvärderingmistitut bedömts uppfylla den begärda kreditvärdighets­ grade:n. Inget av företagen har emellertid lämnat något sådant bevis utan endastandrahandlingar. IFannartjänstsfallstårdetklartattföretagetinteharochintekanfånågot sådant kreditvärderingsbetyg som enligt förfrågningsunderlaget är en för" utsättning far att komma i fråga för det uppdrag som upphandlas. Fannar­ tjänst uppfyller således inte uppställda skall�hav avseende ekonomisk sta­ bilitet och :finansiell styrka. Att kommunen ändå utvärderat företagets an­ bud och enligt tilldebrlngsbeslutet antagit foretaget som leverantör för om­ rådena Hunnebostrand och Tossene innebär därmed att kommunen br,,ier mot den grundläggande principen i l kap. 9 § LOU om likvärdig behand­ ling, Lindskogs har inte visat att företaget uppfyller skall�kravet om kreditvär­ dighet 3 enligt UC eller motsvarande och får därför antas inte uppfylla S. 9/11 Sida 8 4403 - 1 4 I GÖTEBORG 9.MAJ.2014 9:00 Forvaltningsratten i GBG NR.6937 S. 10/11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG detta preciserade skall-krav. I vart fall uppfyller Lindskogs inte skall­ kravet om att vid anmodan inom tre dagar lämna bevis på sådan kreditvär­ dighet. Även i detta fall har kommmien således brutit mot principen om likvärdig behandling i 1 kap. 9 § LOU. Av kommunens: utvärdering av anbuden i upphandlingen framgå!' att SAM!s anbud a'Vseende tre av de fyra områdena hade haft det lägsta priset om Fa.nnartjänst och Lindskogs anbud inte hade utvärderats, Det står där-­ med klart att kommunen brutit mot de grundläggande principerna i LOU och att detta medfört att SAM lidit eller kunnat komma att lida skada. För­ utsättningarför ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU föreligger följaktligen. Frågan blir då vilken åtgärd enligt 1 6 kap. 6 § LOU som kan anses motive­ rad. Förval1ningsrätten konstaterar att kommunens formulering av skall­ kra\rrörandeekonomiskstabilitetochfinansiellstyrkamedförattekono­ miskaföreningarintekanlämnaanbudsomrätteligenkanledatillavtal Av handlingarna i målet framgår att två av de sex anbud som utvärderats i upphandlingen lämnats av ekonomiska föreningar. Det kan inte uteslutas att andra ekonomiska föreningar avstått från att lämna anbud eftersom de inte ansett sig uppfylla det nu diskuterade skall-kravet Skallwlo:avet fil därmed anses ha haft en konkun:ensbegdinsande effekt som inte varit nöd­ vändigmedhänsyntillupphandlingenssyfte.Eftersombristenikommu­ nens fö:rfarande således i väsentlig utsträckning hänför sig till upphand� lingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om. HURMANÖVERKLAGAR,sebilaga1 (DV3109/1BLOU) �� � Karin Leidzen Rådman Föredragande jurist i mAlet har varit Per Olofsson. Sida 9 4403-14 9.MAJ.2014 9:00 Forva1tningsratten GBG NR. 6937 S. 11/11 SVBRIGBS DOMSTOtAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga fö.i:v:a.ltninptten$ beslut tl1l bostDdcn och mobiltelefon. Adms och skaskti\l'atillKammanätteniGöteboxg. telefonnmrunertillklaglindens11.rbmplats Skriveh;en ska. dock ski.ck:as eller lämnas till förn.ltuin.gs,:li.tten. Överklagandetskahakommitintill fö.rvalto.iogsmttcn inot.n tre veckor fri.n den dag då klagan.den :&ek del av besl\ltet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fö.tbandling, elle.i: d et vi d en s :l d ao. fö r handling h u an g etts n är beslutet komi;ner att meddelas, ska dock överklagandethakommitin.inom.treveckor fu\n den dag domstolens beslut meddelades. !i.den för öveiklagwlet för offentlig part �as från den dag beslutet meddelades. Omsistadagenfötöveddagandet�pA lö.1dag, sönda.g elli:r helgda.g, midsommuafton, jclaftonellernyåmf'tonIii.ckerdetattsktlvelse.n. kommc:c in J1ista vatdas· Förattettövei:klagandeskakunnatasuppi kammauätten fotdtai att prö�tillstånd meddelas. Kam.awriitten llinwar prövningstillstmd om l. detfinns�gattbetvivla riktigheten av det � som för;.raJtniogsmtten h3.t kommit till, 2.. detinteutanattsldanttillstånd meddelas � att bedöma dktighctcn a:r det slut som folV'8ltoingsiåtten ruu: koxnmit till, :?,, detäravviktförledning$.V rlittstilwnpningen att övei:kla.gandet prcm.s av högte tätl:i eller 4. detannarsfinns.sym1e:liga.skälatt rova. öveddagandet. p Omprövningstillståndiotemeddela.s smr föivaltningsdttcns be$lut &st. Det är därföi: viktige ut det klatt och tydligt f.rarllgir a.v övedclagandet till kammmä.tten varför man anser att pi:övningstillst:lnd bör meddelas. Skriv-elsen med överklagande ska innehålla 1 , Klag1ndens petson-/organisationsnwmnet, postadress. e--postadress och telefonnunmi.er sh också aoge.s sa.im eventuell mnao. ad:ess dät klsganden kan nås för delg;ivning. Om dessauppgifter:harlämnatstldigareim.ilet- och om de fortfa.a.nde är iktuella - bchcwer de inte uppges igen. Om klap,.den a.witm: ombud, ska omb\ldets namn, postadtess, e­ postadtese, telefonnummer till ubetsplatsen och mobil.telefonnummer anger. Om någon pctson- ellei: acb:essuppgift ä.ndm, sb. iinddngcn utiln dtöjsmil � till kmmnm:ätten. 2, den dom/beshit soin öve.cklagas med uppgiftomfö&.!ltningsxäuemnamn, mllnuminer samt dagen för beslutet, 3. deskä.\somlda.gw.denangertillstödEören begm.n om p:cövningstill.stA.o.d., 4. denlindringavförvaltningsrittens dom/beslut som k1ag,nden vill få till stAi?.d. 5. debevissomklaga.nde:i.tvillåber:opaoch'lt&d han/hon v.i.11 styrka. med "V"a:rje sä:rskilt bevis. Adressen till .foxvaltningsritten fwngh av domen/beslutet I mil om överptövning enligt lage.o. (2007:1091) omoffentligupphaod.li.ngellerb.gen(2.007:1092) om upplmidling inom omrldens. vatten, en� wn.spom:r och posttjänsteI: fh avtal slut.as innan tiden för överklagande av rittens dom eller besl\lthulöptut.Ideflestafallfåravw.slutas när tio dagar bAt �tt från det att .ditten avgjort m!let ellei: upphä'Vt ett .i:oterlmistiskt beslut. I 'IJisstfallfåravmlslutasomedelbart.Ett övetlcla.gande av tä.ttens 11.vgönnde fh inte infolIIlation&ilsi16kapitletideovanangivna Iagam11. 'Behöve.r Ni &r upplysningar om hur man övei:kls.garkanNivändaErtill förvaltnings,:ätten. provas sedan avtal hat slutitB. Fu&tändig