KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sida 1 (6) Mål nr 3960-13 KONKURRENSVERKET 2013-12- 1 9 ;� KSnr Aktbll 2013 -12- l 8 Meddelad i Göteborg KLAGANDE AB Bäckaskog Media, 55. 6169-1485 Ombud: Advokat Peter Olofsson Kristianstad Advokatbyrå AB Box24 291 21 Kristianstad MOTPART Kristianstads kommun Västra Storgatan 10-12 291 80 Kristianstad ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE /,( Förvaltningsrätten i Malmös dom den 17 juni 2013 i mål nr 4417-13, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslår överklagandet. Kammarrättens interimistiska beslut upphör därmed att gälla. YRKANDEN M.M. Avd Dnr Dok.Id 269731 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 AB Bäckaskog Media, nedan Bäckaskog, yrkar i första hand att kammarrät­ ten upphäver förvaltningsrättens dom och återförvisar målet till förvalt­ ningsrätten samt i andra hand förordnar att den i målet aktuella upphand­ lingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att anbuden från Loudnbright Systemintegration AB, Audicom Pendax AB och KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida2 Mål nr 3960-13 Informationsteknik HH Technisound AB utesluts från utvärderingen. Kristianstads kommun anser att kammarrätten ska avslå överklagandet. Parterna har hänvisat till det som de tidigare anfört och därutöver samman­ fattningsvis framhållit följande. Bäckaskog Förvaltningsrätten har valt att avfärda de omständigheter som Bäckaskog har utvecklat till stöd för sin talan och har endast berört det som förts fram mot Loudnbrights anbud. Rätten har inte bemödat sig om att i sina domskäl ange hur man bedömt de olika omständigheter som Bäckaskog har framfört. Bäckaskogs uppgifter om vilken kontrollskyldighet som föreligger för kommunen har lämnats okommenterade. Krav på teknisk förmåga Förvaltningsrätten tycks å ena sidan mena att anbudsgivare ska ange antal konsulter i enlighet med förfrågningsunderlaget men å andra sidan att detta skall-krav inte är något skall-krav. Domskälen inger härvidlag enbart förvir­ nng. Avvikelser från krav på varan/tjänsten Förvaltningsrätten har inte berört den helt centrala frågan kring de förhål­ landen som Bäckaskog i sina handlingar har benämnt generellt bristande beskrivning av produkter. Kommunen har efterfrågat en AV-anläggning med en viss funktion och har i upphandlingsförutsättningama tydligt angett att anbudsgivare ska i detalj redovisa vilken utrustning man offererar för att nå den efterfrågade funktionen. Upphandlingen gäller ganska avancerade AV-system som ska användas av såväl kommunen som Region Skåne, bl.a. KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 3 GÖTEBORG Mål nr 3960-13 i krislägen. Kommunen har anlitat särskild expertis för att ta fram anbuds­ underlag och för att värdera lämnade anbud. Kommunen har i sin - uppen­ barligen enda - inlaga till förvaltningsrätten gjort gällande att kommunen inte har någon skyldighet att närmare kontrollera lämnade anbud. Bäck­ askog har visat att kommunen redan genom att läsa anbudshandlingarna från de bolag som yrkandet i målet avser borde ha konstaterat att den utrust­ ning som anbuden innehåller inte är tillräcklig för att nå efterfrågad funk­ tion. Denna fråga har förvaltningsrätten inte berört. Bland annat har kom­ munen efterfrågat leverans av en mängd projektorer med syfte att projekto­ rerna i de olika salar där de ska placeras ska kunna visa bilder och filmer från olika källor. Källorna ska kopplas till projektorerna med digitala eller analoga kontakter. I rum där det ska finnas mer än en projektor finns det behov av videoväxling. Detta har kommunen bekräftat i förvaltningsrätten men hänvisat till att de projektorer som Loudnbright har offererat innehåller inbyggda videoväxlar. Bäckaskog har i sitt yttrande noggrant förklarat och utvecklat de tekniska skälen för att detta inte är tillräckligt. Förvaltningsrät­ ten har dock uppenbarligen inte inhämtat något yttrande från kommunen över detta. Högtalare Bäckaskog har visat att det produktblad som kommunen gett in till rätten avser en annan produkt än den som Loudnbrights anbud avser och att den offererade produkten inte uppfyller ställda krav. 60" bildskärmar Bäckaskog har visat att de bildskärmar som offererats av Loudnbright inte är byggda för 24/7-drift. Detta har kommunen inte yttrat sig över; KAMMARRÄTTEN! GÖTEBORG Kommunen . Sida 4 Mål nr 3960-13 DOM Krav på teknisk förmåga Av bilaga 1 till förfrågningsunderlaget framgår inte att anbudsgivare ska ha konsulter men det ska framgå om anställda konsulter finns i verksamheten vid anbudstillfället. Avvikelser från krav på varan/tjänsten I förfrågningsunderlaget med bilagor framgår hur anbudsgivare ska lämna uppgifter för att visa att anbud lämnas enligt villkor som föreskrivs i för­ frågningsunderlaget. Under förutsättning att bestämmelserna i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) och tillämpliga unions­ rättsliga principer beaktas har upphandlande myndighet rätt att själv be­ stämma om och hur anbudsgivare i sitt anbud ska visa att aktuella skall-krav är uppfyllda. Om det av upphandlingsfonnuläret framgår att anbudsgivare kan ange om visst villkor accepteras/uppfylls är detta tillfyllest. Ska intyg eller annan uppgift bifogas är det självklart den upphandlande myndighetens skyldighet att kontrollera att skall-kravet uppfyllts. Konsekvenserna av fel­ aktigt uppgivna uppgifter är ytterst, om anbudsgivare erhåller kontraktet, att avtalsbrott föreligger. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten finner inte skäl att återförvisa målet till förvaltningsrätten. Vad först gäller förfrågningsunderlagets krav på teknisk kapacitet sägs bl.a. följande under rubriken Resurser och kompetens (punkt 3.3.1). Anbudsgiva­ ren ska inneha dokumenterade resurser och kompetens för att utföra upp­ draget. Som bevis på ovanstående ska anbudsgivare till anbudet bifoga föl­ jande handlingar anseende anbudsgivande företag. En kort presentation av KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 5 Mål nr 3960-13 företaget. I beskrivningen bör följande ingå: affärside och verksamhet, or­ ganisation och ledning, geografisk etablering, översiktlig kompetensbild/­ struktur, nätverk, samarbetspartners mm. I anbudsfonnuläret, som skulle fyllas i och bifogas anbudet, hänvisades i denna del till 3.3 i förfrågnings­ underlaget. Anbudsgivaren skulle ange antalet anställda konsulter i anbuds­ givarens verksamhet vid anbudstillfället. Kommunen har uppgett att den inte har krävt att ett visst antal konsulter ska finnas vid anbudstillfället utan syftet med kravet var att resurser och kompetens ska redovisas samt att det inte framgår att anbudsgivare ska ha konsulter men att det ska framgå om anställda konsulter finns i verksamheten vid anbudstillfället. I anbudsfonnuläret, som är en del av förfrågningsunderlaget, har Loudnbright uppgett bl.a. samarbete med namngivna underentreprenörer och får härigenom anses ha gett kommunen den information som kan ges i denna fråga då bolaget, såvitt det får förstås, inte hade några konsulter vid anbudstillfället. Kravet är således uppfyllt. När en myndighet ska göra en upphandling är det myndigheten som be­ stämmer vilken vara eller tjänst man ska köpa, vilka mängder och kvaliteter som det finns behov samt på vilket sätt och i vilken omfattning detta ska visas i anbudet, allt under förutsättning att bestämmelserna i LOU och unionsrättsliga principer beaktas. I förevarande upphandling synes Bäckaskog i vissa hänseenden ha tolkat in högre krav/nivåer än vad kom­ munen har efterfrågat. Dessutom står uppgift mot uppgift beträffande offe­ rerade produkter. För att en domstol ska förordna om rättelse måste en kla­ gande leverantör klart kunna visa att den upphandlande myndigheten har missbedömt det vinnande anbudet eller tagit ovidkommande hänsyn. Kam­ marrätten anser inte att det som Bäckaskog anfört i målet visar att de upp­ handlingsrättsliga principerna trätts för när. Överklagandet ska därför av­ slås. KAMMARRÄTTEN ! GÖTEBORG DOM Sida 6 Mål nr 3960-13 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). Möjligheten till domstolsprövning kan påverkas av händelser som inträf­ far inom den i bilagan angivna överklagandetiden tre veckor, se 16 kap. LOU. Niclas Falkendal /(__rz___ Anders Bengtsson referent