� Meddelad i Malmö FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning1 Maria Nyström SÖKANDE Stoby Måleri AB,556128 -9744 Okvägen6, Gäddastorp 281 51 Hässleholm Ombud: Advokat Emma Broddesson MAQS Law Firm Advokatbyrå i Malmö KB Box226 20122 Malmö Ombud: Advokat Ulf Yxklinten MAQS Law Firm Advokatbyrå i Malmö KB Box226 201 22 Malmö MO TPART Samhällsbyggnadsnämnden i Simrishamns kommun 272 80 Simrishamn SAKEN Sida1 (6) DOM Mål nr 4760-12 E 2012 -07- 1 1 Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) DOMSL UT KONKURRENSVERKET 2012 -07- 1 2 Aktbil Avd Dnr Doss Förvaltningsrätten avslår Stoby Måleri AB:s begäran om ingripande enligt LOU. Dok.Id 116353 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4760-12 E I MALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN M.M. Simrishamns kommun (kommunen) genomför med förenklat förfarande enligt LOU en upphandling avseende ramavtal för målningsarbeten på fas­ tigheter tillhörande kommunen. Enligt tilldelningsbeslut den 7 maj2012 tilldelades tre leverantörer avtal i följande rangordning, 1 . G. Dahlqvist måleri AB,2. Stoby Måleri AB samt 3. Proex Bygg AB. Stoby Måleri AB (Stoby) ansöker om överprövning och yrkar att upp­ handlingen ska göras om samt åberopar följande. Av kommunens utvärde­ ring framgår att samtliga leverantörer har erhållit maximal referensprisre­ ducering med200 000 kr. Kommunen har i förfrågningsunderlaget inte angett vad som tillmäts betydelse. Det framkommer heller inte om någon fråga som ställs till referenserna är av särskild vikt för kommunen. Då det inte framgår hur många ja svar som krävs för att uppnå respektiver prisre­ duceringsnivå blir utvärderingen godtycklig. Innebär att leverantören sva­ rar nej på en fråga att den leverantören inte har en mycket bra totalutvärde­ ring och därmed inte kan uppnå till den högsta prisreduceringsnivån? Inte alla referenser har lämnat identiska svar. Det framgår inte vad som krävs för att uppnå de olika nivåerna. När kommunen utvärderat referensernas svar har man uppenbarligen gjort en skönsmässig bedömning när man be­ slutat i vilken prisreduceringskategori som leverantören har placerats. Stoby har t.ex. fått "mycket bra" av en referens och en annan leverantör "bra" av en referens, men ändock har samtliga leverantörer erhållit den högsta möjliga prisreduceringen. Stoby ifrågasätter om utvärderingsmo­ dellen i förfrågningsunderlaget är transparent. Vilken nivå en anbudsgivare får är beroende av hur kommunen värderar referenspersonernas svar. Kommunens tillämpning av modellen har i vart fall inte varit transparent då kommunens utvärdering är godtycklig och man gjort en oförutsebar värdering av referensernas svar. Detta strider mot LOU. I upphandlingen har Stoby inte kunnat göra en bedömning av sina konkurrenter för att Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4760-12 E I MALMÖ Avdelning1 Stoby har inte kunnat bedöma vilken effekt referenserna kommer att få. Kommunen bestrider bifall till Stobys ansökan och anför bl a följande. Referenserna i utvärderingsfasen är medtagna för att identifiera det eko­ nomiskt mest fördelaktiga anbudet. Samtliga referensfrågor möjliggör en värdering från mycket bra till kvalitetsbrister och ingen referensfråga be­ gränsar referenssvaren till ja eller nej. Utvärderingsmodellen kallas prisre­ duceringsmodellen och bygger på att reduceringen är absolut och inte rela­ tiv. Den beskrivs noggrant i förfrågningsunderlaget, där det också beskrivs till vilket värde referensprisreduceringen satts till. Värdet relaterar till hur den upphandlande myndigheten värdesätter det aktuella kriteriet. Utvärde­ ringsmodellen har varit utformad så att den lett till ett rättvisande resultat. Sammantaget gör detta att metoden är lämplig och transparent. Det finns inga krav i LOU eller gemenskapsrätten på att varje steg i en prisreduce­ ringsskala ska beskrivas i ord i förfrågningsunderlaget. Kraven och ut­ värderingsmetoden är tillräckligt transparent för att varje leverantör med utgångspunkt i underlaget ska kunna skapa sig en god bild av möjligheter­ na att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Såväl utvärderingsmodell som förfrågningsunderlag har varit så klart och tydligt utformat att leverantö­ rerna på grundval av detta kunnat avgöra vad den upphandlande enheten tillmätt betydelse vid upphandlingen. Utvärderingen är korrekt genomförd. I utvärderingsrapporten med bifogad sammanställning av utvärderingen har kommunen beskrivit genomförandet av kvalificerings- och utvärde­ ringsfasen. De gemenskapsrättsliga principerna om transparens, förutse­ barhet och likabehandling har tillgodosetts. DOMSKÄL Bestämmelser m.m. En upphandlande myndighet ska enligt1 kap.9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. kunna anpassa sitt anbud till att vara det mest ekonomiskt fördelaktiga. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4760-12 E Avdelning 1 !MALMÖ Av 16 kap.4 och6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt an­ givna frågor som sökanden tar upp. Rätten är däremot inte bunden av yr­ kanden vad gäller formen för ingripande. Förfrågningsunderlaget I förfrågningsunderlaget under punkten 17, utvärdering, anges att upphandlingen följer en kostnadsreduceringsmodell med absolut prissättning och följande gäller vid uträkningen av vinnande anbud. Vinnande anbud är det anbud med lägsta utvärderingspris och att samtliga ställda krav är uppfyllda i inlämnat anbud. Utvärderingspris beräknas enligt följande: Arbetspris + Materia/pris - Referensprisreducering = Utvärderingspris lförfrågningsunderlaget under punkten 19, referenser, anges att anbudsgivare ska ha dokumenterad erfarenhet av liknande åtagande ochför att styrka detta ska till anbudet lämnas två (2) referensobjekt högst två (2) år gamla med referensper­ soner. Upphandlande myndigheter förbehåller sig rätten att själv söka efter refe­ renser. Referenspersonerna kan komma att tillfrågas för att säkerställa om an­ budslämnaren uppfyller ställda krav. Med referensprisreduceringar beräknas förmågan att klara uppdraget utifrån tagna referenserfrån tidigare motsvarande uppdrag med relevanta referensprojekt. Prisreducering för referenser sker enligt följande. - 200 000 kr = Mycket bra tota/bedömning, ger stort mervärde - I50 000 kr = Bra tota/bedömning, fullgör våra behov och ger visst mervärde - I00 000 kr = Mindre bra, begränsat mervärde - 50 000 kr= Dålig tota/bedömning, inget mervärde - 0 kr = Kvalitetsbrister, sämre än vad vi önskat oss. Frågor som kommer att ställas till referenserna är. - Lämnar leverantören besked till Er i god tid om att man klarar att utföra ett uppdrag? - Klarar leverantören av att utföra de uppdrag Ni ger leverantören? - Inställer sig leverantörens personal i tid? - Skickar leverantören personal med rätt kompetens och erfarenheter? - Har leverantören alltid skickat behörig personal till Er? - Har Ni varit nöjd med leverantörens personal? - Hur aktiv är leverantören med att informera om för Er viktigaförändringar? - Hur väl fungerar leverantörens fakturering? (Faktureras Ni rätt priser och tim- mar etc.) - Får Ni snabbt tag på leverantörens kontakt för beställningar? - Hur bedömer Ni att leverantören generellt uppfyller sina åtaganden enligt Ert avtal med dem? Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4760-12 E Avdelning1 I MALMÖ Förvaltningsrättens bedömning i nu förevarande mål Stobys talan tar i första hand sikte på brister i förfrågningsunderlaget och bolaget gör gällande att det konkurrensuppsökande skedet av upphandling­ en strider mot LOU. En av de grundläggande principerna för offentlig upphandling gäller kravet på transparens ( öppenhet och förutsebarhet). Denna princip medför främst en skyldighet för den upphandlande myndig­ heten att skapa öppenhet, dvs. lämna information om upphandlingen och det praktiska tillvägagångssättet vid denna. I nu förevande mål anser Stoby att den i förfrågningsunderlaget valda utvärderingsmodellen inte är tillräck­ ligt transparent då det inte framgår vad som tillmäts betydelse i referenser­ nas svar och inte heller vad eller hur många ja resp nej det krävs för att uppnå en viss prisreduceringsnivå. I förevarande upphandling anges dock i förfrågningsunderlaget hur utvärderingen kommer att ske, vilka frågor som har ställts till referenserna samt de olika nivåerna för prisreduceringen. Svaren är inte begränsade till ja eller nej. Vidare framgår det av utvärde­ ringsprotokollet hur stor prisreducering alla anbudsgivare har fått och vad referenserna har svarat på frågorna. Av förfrågningsunderlaget framgår också att den omständigheten att ett anbud innefattar lägst hopräknade an­ budspris inte behöver vara avgörande. Mot bakgrund härav finner förvalt­ ningsrätten att förfrågningsunderlaget har gett leverantörerna ett tillräckligt gott underlag för att avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse och för att utforma ett konkurrenskraftigt anbud. Det som Stoby åberopat är inte utredning som visar att förfrågningsunderlaget kan anses så otydligt att det strider mot transparensprincipen. Därmed föreligger inte skäl för rätten att förordna att upphandlingen ska göras om. Stoby har även åberopat att kommunens tillämpning av modellen inte har varit transparent då kommunens utvärdering är godtycklig och man gjort en oförutsebar värdering av referensernas svar. Rätten finner därvid att vid upphandling enligt LOU är det den upphandlande myndigheten som har att utvärdera inkomna anbud. Utvärderingen ska göras objektivt i den mening Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4760-12 E I MALMÖ Avdelning 1 att inga ovidkommande hänsyn får tas. Det är dock ofrånkomligt att även en objektiv bedömning av inkomna anbud kan rymma ett visst mått av skönsmässighet eller subjektivitet som måste godtas under förutsättning att den upphandlande myndigheten håller sig inom ramen för vad förfråg­ ningsunderlaget kan anses tillåta. Det är endast direkta felbedömningar eller andra brister av viss omfattning som bör leda till ett ingripande enligt LOU. I föravarande fall ligger det i sakens natur att en viss subjektiv be­ dömning har skett utifrån vad referenserna har svarat på ställda frågor. Förvaltningsrätten finner dock att vad Stoby anfört angående att utvärde­ ringen varit godtycklig inte visar att kommunen vid utvärderingen avvikit från förfrågningsunderlaget, tagit ovidkommande hänsyn eller på annat sätt agerat i strid mot LOU. Då Stoby således inte har anfört några omständig­ heter som kan läggas till grund för ingripande i form av rättelse ska bola­ gets ansökan avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lb LOU) � arianne Alwall