FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA SÖKANDE DOM 2013-04-08 Meddelad i Uppsala Målm 6765-12 E Enhet 2 Sida 1 (6) Econet Vatten & Miljöteknik AB, 556738-8953 MOTPART Uppsala Vatten och Avfall AB, 556025-0051 Box 1444 751 44 Uppsala Ombud: Advokat Maria Pedersen Box3462 103 69 Stockholm SAKEN 2013 -o,- 1 0 Avd Dnr KSnr Upphandling enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Aktbit Dok.Id 84027 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-167300 018-167343 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA BAKGRUND DOM 2013-04-08 Sida 2 6765-12 Uppsala Vatten och Avfall AB (Uppsala VA) har gjort en upphandling avseende installation av centrifug m.m. Den 4 december 2012 har Uppsala VA fattat tilldelningsbeslut och antagit anbudet från Elva AB. YRKANDEN M.M. Econet Vatten & Miljöteknik AB (bolaget) ansöker om överprövning av nämnda upphandling och yrkar att upphandlingen rättas på så sätt att en ny utvärdering görs varvid anbuden från Elva AB (Elva) och Aquasvea AB (Aquasvea) inte beaktas samt att bolagets anbud antas. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Elvas och Aquasveas anbud borde ha förkastats då samtliga leverantörer inte behandlats på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt. Uppsala VA:s elprojektör för förfrågningsun­ derlaget, Huddinge Elteknik AB (Huddinge Elteknik), offererade sina tjänster parallellt till Elva och Aquasvea under upphandlingen samt utförde även de tekniska specifikationerna för deras anbud. Dessa skaffade sig där­ igenom en otillåten konkurrensfördel. Elprojektören har delgivit Elva och Aquasvea sina kunskaper, varvid en snedvriden konkurrens uppstått. Aquasvea har i anbudet en bilaga avseende teknisk dokumentation, vilken är identisk med bilagan i Elvas anbud och upprättad av elprojektören. Vidare uppfyller inte Elvas och Aquasveas anbud samtliga skall- krav. Le­ veransomfattningen i Elvas anbud är inte i enlighet med förfrågningsun­ derlaget. I Elvas anbud står ingenstans att anbudet är i överensstämmelse medkompletteringariförfrågningsunderlaget. Anbudetärsåledesinte fullständigt. Aquasvea har i sitt anbud underlåtit att lämna en bekräftelse att centrifugleverantören har en serviceorganisation som garanterar en in­ ställelsetid för servicetekniker med relevanta reservdelar på 24 timmar måndag - fredag. Vidare är en tabell med garanterade värden inkonsistent, svårtolkad och innehåller motstridiga uppgifter. Anbudet uppfyller därmed inte skall-krave.n. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2013-04-08 Sida 3 6765-12 Bolaget har genom tilldelningsbeslutet lidit, eller riskerar att lida skada. Uppsala VA bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Uppsala VA anlitade konsultföretaget Ramböll Sverige AB (Ramböll) för att utforma förfrågningsunderlaget. För en begränsad del av förfrågnings­ underlaget anlitade Ramböll underkonsulten Huddinge Elteknik. Elva och Aquasvea har i sina anbud angett Huddinge Elteknik som underentrepre­ nör, som inte haft någon avtalsrelation eller kontakt med Uppsala VA. Det arbete som Huddinge Elteknik utfört åt Ramböll har varit av begränsad omfattning. Huddinge Elteknik har av Elva och Aquasvea endast angetts som föreslagen underentreprenör. Denna uppgift har inte på något sätt varit en del av kvalificeringen eller utvärderingen. Uppsala VA har agerat i en­ lighet med LUF och bakomliggande gemenskapsrättsliga principer. Det har heller inte förelegat någon snedvridning av konkurrensen. Elva och Aquasvea har inte haft någon reell möjlighet att erhålla några förmåner och kunskap som övrig anbudsgivare, det sökande bolaget, inte haft. Det sö­ kande bolaget var dessutom sent ute med att ställa frågor med anledning av upphandlingen och vände sig direkt till Huddinge Elteknik när tidsfristen för frågor försuttits. Att på grund av Huddinge Eltekniks dubbla engage­ mang utesluta Elva och Aquasvea hade varit oproportionerligt. Elvas anbud är i enlighet med förfrågningsunderlaget. I anbudsformuläret ges möjlighet för anbudsgivaren att lämna information till beställaren vilka PM samt frågor och svar anbudsgivaren tagit del av. Det är inte fråga om någon skyldighet. Elva har dessutom angett att frågor och svar till den 6 november 2012 beaktats. Elva har vidare intygat på heder och samvete att efterfrågade krav uppfylls i enlighet med förfrågningsunderlaget. Aquasveas anbud är i enlighet med förfrågningsunderlaget. Aquasvea har garanterat en serviceorganisation med inställelsetid på 24 timmar och där- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 4 6765-12 2013-04-08 med uppfyllt föreliggande skall-krav. Det framgår inte av bolagets påstå­ ende på vilket sätt Aquasveas anbud skulle vara oprecist utformat. DOMSKÄL Förvaltningsrätten har att ta ställning till om det finns skäl att enligt LUF ingripa mot Uppsala VA:s upphandling med anledning av de grunder bola­ get anfört. Enligt 1 kap. 24 § LUF ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp- handlingar på ett öppet sätt. I EU-domstolens förhandsavgörande de förenade målen C-21/ 03 och C- 34/ 03 Fabricom SÅ mot Etat Belge fann domstolen en bestämmelse, enligt vilken en person, som deltagit i förberedande arbete i en upphandling, skulle vara generellt förhindrad att lämna anbud i upphandlingen, vara oförenlig med EU-rätten. Bestämmelsen var visserligen inte oförenlig med likabehandlingsprincipen, då en sådan person befann sig i en annan situa­ tion än den som inte deltagit i det förberedande arbetet. Däremot var be­ stämmelsen oförenlig med proportionalitetsprincipen, eftersom likabehand­ lingsprincipen kunde säkerställas lika effektivt om det i det konkreta fallet prövades om personen, som deltagit i det förberedande arbetet, verkligen erhållit en konkunensfördel. I målet har den vinnande anbudsgivaren, Elva, liksom konkurrenten Aquasvea, som föreslagen underentreprenör angett en konsult; som var delaktig i utformningen av förfrågningsunderlaget. Den vinnande anbuds­ givaren och konsulten hade således en intressegemenskap av resultatet av upphandlingen. Förvaltningsrätten har därför att pröva om Elva och Aquasvea därigenom erhållit en otillbörlig konkurrensfördel. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2013-04-08 Sida 5 6765-12 Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att de i målet föreliggande omständigheterna inte är helt att jämställa med situationen när konsult, som varit delaktig i utformningen av förfrågningsunderlaget, själv deltar i upphandlingen. Skäl föreligger i en sådan situation att lägga beviskrav på den upphandlande myndigheten för att konkurrensen i upphandlingen inte snedvridits Gfr Kammarrätten i Stockholm, mål nr 6986-09). I föreliggande mål var konsulten ifråga dock inte, såvitt visats i målet, avtalspart till den upphandlande myndigheten och deltog heller inte själv i anbudsgivningen. Konsultens verksamhet avsåg vidare en begränsad del av underlaget, som visserligen var tillräckligt stor för att kunna ge en konkurrensfördel. För­ valtningsrätten konstaterar vidare att det sökande bolaget under upphand­ lingen agerat sent i planeringen då det visat sig att efterfrågade uppgifter saknades i förfrågningsunderlaget och kontaktade med anledning därav konsulten dagen före anbudstidens utgång, då rätten att göra förfrågningar upphöt1. Bolaget har därmed på grund av eget agerande haft mindre tid och svårare att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Förvaltningsrätten finner mot denna bakgrund att det sökande bolaget har att visa att Elva verkligen haft en otillbörlig konkurrensfördel under upphandlingen och gör den sam­ lade bedömningen att det i målet inte framkommit att det under upphand­ lingen skulle ha förelegat någon konkret risk för snedvriden konkurrens, som bolaget kunnat lida skada av. Bolaget har vidare anfört att Elva och Aquasvea inte skulle ha uppfyllt samtliga skall-krav. Förvaltningsrätten finner dock att de båda anbudsgi­ varna uppfyllt de i målet åberopade skall-kraven. Hänvisning till PM och senaste fråga måste för entreprenören anses ske i eget intresse och inte för­ stås såsom ett skall-krav. Att Elva inte hänvisat till PM utgör således ingen grund för att utesluta företagets anbud. Aquasvea har uppfyllt skall-krav genom att garantera serviceorganisation. Det har heller inte visats att dess anbud skulle brista i precision på sätt som skulle motivera att anbudet inte beaktas. Det har inte förelegat något skall-krav på att företagen skulle till FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2013-04-08 Sida 6 6765-12 anbuden bifoga utdrag från UC och annat har inte framkommit än att före­ tagen är kreditvärdiga. Ansökan om överprövning ska mot denna bakgrund avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU)