FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 1 (8) I MALMÖ Avdelning 1 Målm 2455-13 2456-13 KONKURRENSVERKET 2013 -05- 1 7 Avd Dnr KSnr Aktbll mål m 2455-13 mål m 2456-13 Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår AB Nordentas ansökan om ingripande enligt LOU. 2��3dd��d i1 5 Malmö AB Nordenta, 556049-4899 Verkmästaregatan 1 745 85 Enköping SÖKANDE Ombud: jur. kand. Lars Engell Skarp Stockholm Advokatbyrå AB Box 7467 103 92 Stockholm MOTPARTER 1. Region Skåne 291 89 Kristianstad 2. Malmö Högskola 205 06 Malmö Ombud för 1 och 2: Patrik Kastberg Region Skåne 291 89 Kristianstad SAKEN Dok.Id 153505 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Sida 2 DOM 2455-13 m.fl. J '- lid::,:;:: l (Nordenta) har inte uppfyllt kraven för position 3. YRKANDEN OCH INSTÄL LNING Nordenta ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska göras om och i andra hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att en ny utvärdering ge­ nomförs med beaktande av Nordentas anbud. Som grund för sin talan anför Nordenta bl.a. följande. Position 8.2 Enligt uppställt krav ska rotkanalsfilen erbjudas i storlek 1-5 samt längder­ na 23 mm och 28 mm. Efterfrågad rotkanalsfil tillverkas inte i storlek 1 i de efterfrågade längderna. Plandent uppfyller inte det ställda kravet då de­ ras fil är 18 mm. Eftersom det inte finns någon anbudsgivare som kan upp­ fylla det uppställda kravet ska upphandlingen göras om. Regionen har inte följt ett uppställt skall-krav och förfarandet strider mot principerna om transparens och likabehandling. Position 3.2 Nordentas anbud har inte ansetts uppfylla det ställda skall-kravet för posit­ ion 3 då det gäller offererad K-fil NiTi Sendoline 21 mm och 25 mm I SO • , ,. , . , : : . >i; · ·!Region Skåne och Malmö Högskola (regionen) genomför en samordnad ► ,,_ - L'-•• - � _., •---• ,. -! '- ' •,�• > - • • • �-.• ,0. (· . ...upphandlingavdentalallmänförbrukning-endodonti,dnr1202555.Upp- handli*gen genomförs med öppet förfarande enligt LOU. Enligt tilldel­ t,v1, l · · ··· 'hliigsl5tslut har Plandent Forssbergs Dental AB (Plandent) placerat sig på ·:,d{j�lats och DAB Dental AB (DAB) på andra plats. AB Nordenta · · · · f'ö,;s�i ·:: ;!\J\ ' Sida 3 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 2455-13 m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 010. Med kravet på ISO 010 avses att filarna ska vara 0,1 mm i diameter i dess spetsar. De av Nordenta offererade filarna uppfyller kravet ISO 015 vilket innebär att spetsarna har en diameter på 0,15 mm. Efterfrågad fil tillverkas endast under varumärket Orbis vilket är Plandents eget varu­ märke. De stora tillverkarna av rotkanalsfilar Dentsply Maillefer, Sybron Endo och Sendoline, som tillsammans har en klart dominerande ställning på marknaden för nu aktuella produkter, tillverkar inga sådana filar i di­ mensionen ISO 010. Detta eftersom de anser att ifrågavarande filar inte behövs i dimensionen ISO 010 då dimensionen ISO 015 bedöms som till­ räckligt smal och likvärdig med ISO 010. Det har endast varit en leveran­ tör, Plandent, som egentligen kunnat uppfylla det aktuella kravet som reg­ ionen ställt. Kravet på att K-fil NiTi ska finnas i dimensionen ISO 010 stri­ der mot likabehandlingsprincipen och motverkar möjligheterna att konkur­ rensutsätta anbuden på ett godtagbart sätt. Av DAB:s prisbilaga framgår att DAB har offererat K-fil NiTi 21 och 25 mm ISO 010 av varumärket Sendoline. Enligt Sendolines hemsida finns K­ fil NiTi endast i storlekarna ISO 015-080. Att Sendoline inte tillverkar ak­ tuell fil i mindre storlek än ISO O15 framgår även av Sendolines svar till Nordenta den 5 februari 2013. Det kan således konstateras att DAB:s an­ bud innehåller oriktiga uppgifter då det inte varit möjligt att leverera aktu­ ell fil i storleken ISO O10 samt att detta fel inte uppmärksammats av reg­ ionen vid utvärderingen av anbudet. DAB har offererat K-fil NiTi från samma tillverkare som Nordenta som inte tillverkar dimensionen ISO O10. DAB:s anbud borde rätteligen ha behandlats på samma sätt som Nordentas. Inget annat landsting i Sverige har efterfrågat K-filar i nickel-titanium i dimensionen ISO O10 utan bedömt att ISO O15 varit tillräckligt smal vilket tyder på att det saknas behov av dimensionen ISO 010. Uppställt krav är således onödigt och ISO 010 och ISO 015 ska således anses vara likvärdiga då de har samma användningsområde. Om så inte hade varit fallet hade Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2455-13 m.fl. !MALMÖ Avdelning 1 även andra tillverkare tillhandahållit K-fil NiTi ISO O 10. I sådant fall ska ifrågavarande skall-krav anses uppfyllt av Nordenta. Regionen motsätter sig bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Position 8.2 Aktuellt krav borde rätteligen inte ställts då det inom ramen för det system som efterfrågas inte finns efterfrågade längder i storlek 1. Detta kom att uppmärksammas i samband med utvärderingen. I stället för att välja att avbryta upphandlingen och genomföra nytt annonseringsförfarande med samma förfrågningsunderlag med undantag för aktuellt krav valde man vid utvärderingen att helt bortse från detta krav. Genom att agera på detta sätt har samtliga anbudsgivare behandlats på samma sätt och utfallet blev samma som om upphandlingen hade gjorts om fast då utan aktuellt krav. Ingen anbudsgivare har uteslutits på grund av aktuellt krav. Regionen har agerat i överensstämmelse med de rättsprinciper som gäller för all upp­ handling då alla leverantörer behandlats på ett rättvist och likvärdigt sätt. Position 3.2 Kravet om att rotkanalsfilen måste offereras i vissa storlekar har ställts mot bakgrund av de tandvårdsmedicinska krav som finns inom regionens verk­ samhet. Storleken O10, vilket innebär att rotkanalsfilen ska ha en diameter på 0,10 mm, används främst vid endodontisk behandling/rotfyllning då patient har en tunn rotkanal. I dessa fall är det inte möjligt att använda en större fil då detta kommer att innebära att filen kommer åt övriga delar av tanden vilket innebär såväl obehag för patienten som risk för skador på tanden/roten. Av detta följer naturligtvis också att storleken 010 och 015 inte är likvärdiga då det av medicinska skäl som anförts ovan inte är möj­ ligt att använda storleken O15 när aktuell patients rotkanal kräver att stor- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2455-13 m.fl. !MALMÖ Avdelning 1 leken 010 används. Kravet är således uppställt för att möta de tandvårds­ medicinska behov som finns i regionen. Kravet är inte riktat mot enskild leverantör, är lika för alla leverantörer och är inte heller i övrigt i strid mot de rättsprinciper som gäller för offentlig upphandling. Även DAB har upp­ fyllt aktuellt krav. Både DAB och Plandent har gett in varuprover som är av storleken 010. Det kan inte heller uteslutas att det finns andra leverantö­ rer som tillverkar storleken 010 men som valt att inte lämna anbud. Kravet strider inte mot likabehandlingsprincipen. Nordentas anbud har rätteligen inte ansetts uppfylla skall-kravet. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser m.m. Enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada besluta att en upphand- ling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Där­ vid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Härvid gäller att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsun­ derlaget. I bilaga 2 till förfrågningsunderlaget, produktkravspecifikationen, anges i position 3 att rotkanalsfil för manuell rensning ska vara 21 mm och 25 mm lång samt att det ska finnas sortiment enligt ISO från 010, 015, 020, 025, 030, 035, 040, 045, 050, 055 och 060. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2455-13 m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 Förvaltningsrättens bedömning Position 8.2 För att ett ingripande enligt LOU över huvud taget ska bli aktuellt krävs att Nordenta lidit eller kan komma att lida skada. Det är i målet ostridigt att rotkanalsfilen inte finns i storlek 1 i de efterfrågade längderna. I stället för att avbryta upphandlingen valde regionen att bortse från kravet vid utvär­ deringen. Samtliga anbudsgivare har således behandlats lika varvid ingen har uteslutits på grund av aktuellt krav. Enligt förvaltningsrätten har det inte framkommit att Nordenta har lidit skada genom regionens förfarande. Position 3.2 Det står en upphandlande myndighet fritt att i en upphandling bestämma vilka krav som ska ställas på efterfrågade produkter så länge kraven är för­ enliga med LOU och de grundläggande principerna. Om upphandlande myndighet gör bedömningen att man har ett tandvårdsmedicinskt behov av att filen ska ha dimensionen ISO O10 saknas det enligt förvaltningsrätten anledning att inte godta detta så länge syftet inte är att begränsa konkurren­ sen genom att utestänga vissa leverantörer. Mot bakgrund av vad regionen anfört som skäl för att uppställa det aktuella kravet anser förvaltningsrätten att kravet som sådant inte är särbehandlande. Nordenta gör gällande att efterfrågad fil endast tillverkas av Plandent och att Plandent är den enda leverantör som egentligen kan uppfylla kravet. Varken det faktum att annat landsting inte har efterfrågat aktuell fil i di­ mensionen ISO O10 eller att de bolag som har en dominerande ställning på marknaden för aktuella produkter inte tillverkar filen i dimensionen ISO Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2455-13 m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 010 innebär att upphandlingen är konkurrenssnedvriden eller att regionen inte skulle ha ett tandvårdsmedicinskt behov av aktuell fil. Enligt förvalt­ ningsrätten har det vidare inte i framkommit något som tyder på att det endast finns en leverantör på marknaden som kan uppfylla kravet. Kravet på att filen ska finnas i dimensionen ISO O10 strider således inte mot lika­ behandlingsprincipen. Det uppställda kravet att det ska finnas sortiment från ISO O10 utgör ett s.k. skall-krav. Enligt förvaltningsrätten är dimensionerna ISO 010 och ISO O15 inte att betrakta som likvärdiga. Eftersom Nordenta inte offererat dimensionen ISO 010 uppfyller anbudet inte aktuellt skall-krav. Regionen har således haft skäl att förkasta anbudet på angiven grund. För att ett ingripande enligt LOU över huvud taget ska bli aktuellt krävs det att Nordenta lidit eller kan komma att lida skada. Enligt tilldelningsbe­ slut har Plandent placerats på första plats och DAB på andra plats. Även om upphandlingen skulle rättas på så sätt att DAB skulle förkastas kommer Plandent alltjämt att inneha första plats och Nordentas anbud kommer lik­ väl att vara förkastat. Härav följer att Nordenta inte lidit eller kan komma att lida skada i den mening som avses i 16 kap. LOU. Förvaltningsrätten saknar därmed anledning att pröva frågan om DAB:s anbud borde förkas­ tas. Mot bakgrund av det anförda finner förvaltningsrätten att Nordenta inte förmått visa att regionen har brutit mot bestämmelserna i LOU. Det finns därmed inte skäl för ingripande enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU. Nordentas ansökan härom ska därför avslås. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2455-13 m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1B LOU) Maria Persson har föredragit målet. ,Iz.,�lilt�; SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND '-��!,\!,i, Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lB LOU