FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 1 (9) Förvaltningsrättsnotarien L Sångberg SÖKANDE Meddelad i Härnösand Store! Aktiebolag, 556183-2667 463 83 Lilla Edet Ombud: Elisabeth Gabriel-Nilsson c/o Store! AB Polstjärnegatan 10 417 56 Göteborg MOTPART Sundsvalls kommun 851 85 Sundsvall Ombud: Arne Mattisson Sundsvalls kommun 851 85 Sundsvall SAKEN 2011 -01- 1 2 Mål nr 4305-10 E Dok.Id 12993 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Telefax 0611 - 34 98 10 förvaltningsratteniharnosand @dom.se Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten upphäver det interimistiska beslutet den 29 oktober 2010 och avslår ansökan om överprövning. Besöksadress Backgränd 9 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-15:00 0611 - 34 98 00 E-post: I HÄRNÖSAND 2011-01-11 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4305-10 E I HÄRNÖSAND YRKANDEN M.M. 2011-01-11 Sundsvalls kommun genomför upphandling avseende Elmaterial (dnr UH- 10-24) och har i tilldelningsbeslut den 22 oktober 2010 beslutat att anta Ahlsell Sverige AB och Aura Light AB som leverantörer. Upphandlingen avser Sundsvall, Härnösand och Timrå kommuners behov av elmaterial och ljuskällor. Avtal kommer att tecknas tidigast den 1 november 2010. Upphandlingen sker genom öppet förfarande. Storel Aktiebolag (bolaget) ansöker om överprövning och anför i huvudsak följande avseende följande prisgrupper i upphandlingen. Elmaterial Den upphandlande enheten efterfrågar i anbudsbilagans position 392 en viss armatur. Det vinnande anbudet har offererat en armatur som är dubbelt så lång och drar dubbelt så mycket energi som efterfrågad annatur. Det vinnande anbudet uppfyller inte uppställt skall-krav på likvärdig produkt. Anbudet ska därför förkastas och bolaget ska väljas som leverantör. Det strider mot principerna i LOU att det vinnande anbudet har svarat med en annan produkt och prestanda. Annaturen fanns fortfarande till försäljning vid upphandlingens skede. Om armturen skulle ha utgått skulle detta ha framkommit under upphandlingen. Principen om transparens kan inte an­ ses vara uppfylld om det går att ändra produktens dimension och effekt fullständigt. Hade bolaget haft kunskap om att varukorgen skulle se helt annorlunda ut vid utvärderingen så hade bolaget agerat på ett annat sätt. Ljuskällor longlife Det vinnande anbudet från Aura ska förkastas eftersom Aura angivit ett artikelnummer som inte överensstämmer med de artikelnummer som finns i deras katalog. Auras anbud går därför inte att utvärdera. Det kan antas att den upphandlande enheten endast har kontrollerat priset och inte om rätt FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida 3 4305-10 E 2011-01-11 vara har blivit offererad. Detta innebär att den upphandlande enheten har åsidosatt principerna enligt LOU. Ljuskällor Båda anbudsgivama Aura och Ahlsell har utelämnat pris för ett flertal ar­ tiklar i anbudsbilagan och har därför inte uppnått 100 procent kravuppfyl­ lelse enligt förfrågningsunderlaget. I anbudsformuläret framgår att varje prisgrupp måste nå 100 procent i kravuppfyllnad för att anbudet ska accep­ teras. Det framgår vidare att när en prisgrupp besvaras kan inte en anbuds-­ givare referera till svaret i en annan, utan varje prisgrupp måste besvaras för sig. Med hänsyn till detta går det inte att tolka på annat sätt än att samt­ liga artiklar ska prissättas. I Svarsbilaga Utvärdering anges under ljuskällor att angivande av pris är obligatorisk information för denna post och om 0 kr anges levereras specificerad vara/tjänst utan kostnad. Om så är fallet går det bra att utelämna vissa artiklar och prissätta dessa till O kr men att man är skyldig att leverera efterfrågade artiklar till O kr. Detta kan inte överensstämma med 15 kap. 17 § LOU som anger att en myndighet får lov att förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt. Det kan inte finnas någon ekonomisk bärighet att skänka bort artiklar, alltså ska anbud med O kr förkastas. Bolaget har prissatt samliga artiklar och har därmed lidit skada. Tillbehör Ljuskällor Aura har underlåtit att svara på ett flertal artiklar. Den upphandlande enhe­ ten har då valt att dela upp denna prisgrupp i efterhand och tilldela en del till Aura och en del till Ahlsell. Auras anbud bör därför förkastas och Ahl­ sell bör tilldelas hela avtalet rörande Tillbehör Ljuskällor. Den upphand­ lande enheten har förändrat utvärderingsvillkoren i efterhand. Upphand­ lingen kan därför inte anses ha gjorts på ett öppet och icke-diskriminerande sätt. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2011-01-11 Sundsvalls kommun bestrider bifall till bolagets ansökan och anför i hu­ vudsak följande. Med anledning av vad som angetts i förfrågningsunderla­ get och de svar som anbudslämnarna lämnat i svarsbilagor har en utvärde­ ring skett rörande varugrupperna Elmaterial, Ljuskällor, Ljuskällor Longli­ fe, Ljuskällor tillbehör och Gatuavdelningens behov. Utvärderingen med­ förde att ramavtal föreslogs tecknas med anbudsgivaren Ahlsell avseende Elmaterial, Gatuavdelningens behov och Ljuskällor tillbehör samt med anbudsgivaren Aura avseende varugrupperna Ljuskällor, Ljuskällor Long­ life och Ljuskällor tillbehör. Beslutet är baserat på de utvärderingskriterier som angetts i förfrågningsunderlaget. Elmaterial Såsom bolaget helt riktigt påtalat har kommunen bl.a. efterfrågat den arma­ tur som åsatts beteckningen position 392. Denna armatur har också offere­ rats av bolaget. Det är också riktigt att Ahlsell offererat en annan produkt, vilken bedömts som likvärdig. Under utvärderingen har det framkommit att den ifrågavarande positionen utgått ur tillverkarens sortiment. Som en kon­ sekvens av detta har positionen inte ingått vid utvärderingen av någon av leverantörernas anbud. Till följd därav, och då artikeln ifråga inte påverka­ de bedömningen av anbudslämnarnas turordning, skedde en nollställning av positionen. Detta innebär att positionen inte medräknades vid anbudsut­ värderingen. Förhållandet har dock medfört att skillnaden mellan vinnande anbudet och bolagets anbud minskat, vilket gynnat bolaget vid utvärde­ ringen. Kommunen har inte uppställt något krav på att anbudslärnnarna måste lämna anbud på samtliga positioner. Då något sådant skall-krav inte uppställt finns inte heller någon grund för att förkasta Ahlsells anbud. Ljuskällor Longlife När det gäller de ifrågavarande positionerna så har både bolaget och Aura offererat alternativa produkter istället för de produkter som efterfrågats. Detta har godtagits av kommunen. Anledningen till denna alternativa offe- Sida 4 4305-10 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM 2011-01-11 Sida 5 4305-10 E rering är att det som efterfrågats är väsentligt dyrare än det som offererats. En annan anledning har uppgetts vara att Aura anpassat sitt anbud till marknaden och övriga anbudsgivare genom att erbjuda en likvärdig pro­ dukt som uppfyller kraven, då de specificerade produkterna i anbudsbila­ gan är specifika för Aura. Det är korrekt att de artikelnummer som Aura lämnat inte stämmer överens med vad som angetts i företagets katalog. De angivna artikelnumren är istället interna för företaget. Däremot stämmer benämningen på artiklarna överens med gmppnamnet ljuskällor och angiv­ na positioner. Detta innebär således att de produkter som Aura offererat är klart och tydligt angivna. Den enda brist som förelegat är att angivna arti­ kelnummer inte är direkt kopplade till företagets katalog utan är istället interna nummer för bolaget. Denna omständighet har inte kommunen fun­ nit utgöra skäl till att förkasta vare sig de delar av anbudet som hänvisar till positionerna eller till hela anbudet. Anledningen till denna ståndpunkt är att de offererade positionerna mycket väl gått att utvärdera trots att inte artikelnumren överensstämmer med artikeln. Ljuskällor Den text som bolaget hänvisat till i förfrågningsunderlaget finns intagen i anbudsformuläret och hänvisar till hur detta ska fyllas i för att uppnå full kravuppfyllnad. Det har inte skett någon hänvisning till anbudsbilagan. Den omständigheten att ett utelämnade sker för vissa positioner i anbudsbi­ lagan saknar därför i detta sammanhang betydelse. Något krav på att anbud ska lämnas för alla positioner föreligger nämligen inte. När ett anbudsfor­ mulär uppnått fullständig kravuppfyllnad anges detta med en grön symbol samt med angivelse att 100 procent uppnåtts. Om det finns brister i kra­ vuppfyllnaden är det således inte möjligt att fortsätta med anbudslämnan­ det. Det föreligger inga sådana brister från Aura och Ahlsell. Gmnd för att förkasta anbuden föreligger därför inte. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2011-01-11 Ljuskällor tillbehör Bolaget gör gällande att uppdraget borde ha tilldelats Ahlsell istället för Aura. Ahlsell har inte framställt något krav angående detta. Även om ett fel skulle ha begåtts, vilket bestrids, har detta följaktligen inte lett till någon skada för bolaget. Sammanfattningsvis har kommunen inte brutit mot någon bestämmelse i LOU. Det är inte heller visat att kommunen förfarit felaktigt på något sätt som inneburit att bolaget till följd härav lidit eller kommer att lida skada. Upphandlingen har genomförts i enlighet med reglerna i LOU. Förvaltningsrätten har den 29 oktober 2010 beslutat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser LOU ändrades den 15 juli 2010. Bestämmelserna i lagen tillämpas i detta mål enligt dess lydelse före den 15 juli 2010. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § första stycket samma lag framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantö­ ren lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandling­ en ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Sida 6 4305-10 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM 2011-01-11 Sida 7 4305-10 E Förvaltningsrätten gör följande bedömning och kommer därvid att ta ställning till nedanstående rubriker. Elmaterial Med bakgrund av att den aktuella positionen i anbudsbilagan har utgått och alla anbudslämnare har behandlats på samma sätt i utvärderingen, dvs. po­ sitionen har nollställts, finner förvaltningsrätten att den upphandlande en­ hetens förfarande inte strider mot principerna i LOU. Ljuskällor longlife Bolaget har anfört att Auras anbud ska förkastas med anledning av att det i anbudet angivits felaktiga artikelnummer. Vidare har bolaget anfört att det kan antas att den upphandlande enheten endast har kontrollerat priset och inte om rätt vara har blivit offererad. Av RÅ 2009 ref. 69 framgår att det i mål om ingripande enligt LOU som huvudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin­ talan. Förvaltningsrätten finner att bolaget inte på ett klart sätt visat i målet att angivande av felaktiga artikelnummer har inneburit att bolaget har diskri­ minerats i upphandlingen. Bolaget har endast gjort antaganden om den upphandlande enhetens tillvägagångssätt och har inte på ett klart sätt visat hur utvärderingen av Auras anbud strider mot principerna i LOU. Utifrån dessa uppgifter finner förvaltningsrätten att den upphandlande enhetens handlade inte strider mot bestämmelserna i LOU. Ljuskällor I förfrågningsunderlaget under rubriken Kvalificeringsfasen anges att samtliga krav måste uppfyllas för att anbudet ska gå vidare till utvärde- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2011-01-11 ringsfasen. I rubriken har en hänvisning gjorts till anbudsformuläret. Av anbudsformuläret framgår att för varje prisgrupp där anbudsgivaren avser delta måste anbudet uppnå 100 procent kravuppfyllnad. Det krävs då att anbudsformuläret och fliken Svarsbilaga Skall-krav är besvarade korrekt samt att minst en prisgrupp under Svarsbilaga Utvärdering är korrekt be­ svarad. I anbudsformuläret under fliken Svarsbilaga Skall-krav finns inga hänvisningar till den aktuella anbudsbilagan. De positioner som anges i anbudsbilagan omfattas således inte av skall-kraven. I anbudsformuläret fliken Svarbilaga Utvärdering ska det totala priset för de olika prisgrupper­ na i anbudsbilagan anges. Priset räknas således fram genom att priset anges och summeras i anbudsbilagan för de olika prisgruppema. För att anbuds­ lämnaren ska uppnå 100 procent kravuppfyllnad avseende Svarsbilaga Ut­ värdering måste pris lämnas för minst en av prisgruppema. Den upphandlande enheten kan vid upphandlingar där principen lägst pris tillämpas välja att inte uppställa några skall-krav alls. I denna upphandling finns inga skall-krav om att alla positioner i anbudsbilagan ska prissättas. Förvaltningsrätten finner därmed att utelämnande av pris för en position i anbudsbilagan inte strider mot principerna i LOU. Bolaget har anfört att upphandlingsförfarandet medför att onormalt låga anbud kan lämnas. Då bolaget inte har visat att ett onormalt lågt anbud har lämnats finner förvalt­ ningsrätten att bolaget inte kan anses ha diskriminerats på denna grund i upphandlingen. Tillbehör Ljuskällor Förvaltningsrätten finner inte att de omständigheter som bolaget angett i sin ansökan i denna del medför att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Ansökan i denna del ska därför avslås. Sida 8 4305-10 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM 2011 -01-11 Sida 9 4305-10 E Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att vad bolaget anfört i målet inte visar att upphandlingen kan anses strida mot någon av de principer som ställs upp i 1 kap. 9 § LOU, varför ansökan ska avslås. Förvaltningsrätten har tidigare beslutat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. Då ansökan nu avslås ska detta interimistiska beslut upphävas. Förvaltningsrätten erinrar om bestämmelsen i 16 kap. 1 § tredje stycket 2 LOU. HUR MAN ÖVERKLAGAR se bilaga (DV 3109/1 C LOU). �noc sson HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig infomiation finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/1C LOU 1.