KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 05 DOM 2018-10-16 Meddelad i Stockholm Mål nr 6090-18 KONKURRENSVERKET. 2cm -10- 1 7 KSnr -�;- Ombud: Advokat Maria Lidbom och jur.kand. Alexander Rappe MOTPART Arbetsförmedlingen, 202100-2114 Ombud: Advokat Henrik Nilsson och jurist Matilda Ericson ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 11 juli 2018 i mål nr 10548-18, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten bifaller överklagandet och beslutar med ändring av förvaltningsrättens dom att Arbetsförmedlingens ramavtalsupphandling av vårdbiträdesutbildning med dnr Af-2017/00636027 ska göras om. :l __..,.t.V,�•-,,-,.,��l'IUIH�' 1 KLAGANDE Avd Dnr AcadeMedia Eductus AB, 556527-4007 Aktbil Dok.Id 440643 Postadress Box 2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Avdelning 05 YRKANDEN M.M. 2 Mål nr 6090-18 AcadeMedia Eductus AB (bolaget) yrkar och för fram i huvudsak detsamma som i förvaltningsrätten med följande tillägg. Upphandlingen avser utbildningstjänster. Dessa tjänster omfattas av bilaga 2 till lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Upphandlingen kan därmed göras genom förenklat förfarande oavsett vilket värde den har. Förvaltningsrätten har grundat sin bedömning på ett felaktigt antagande om upphandlingens värde. I förfrågningsunderlaget anges ingen uppskattning av förväntade volymer. Arbetsförmedlingen har lämnat uppgifter om att det krävs minst 10 deltagare för att ett kurstillfälle ska bli av och att det finns behov av minst ett kontinuerligt kurstillfälle per leveransort. Dessa uppgifter ger endast information om minimivolymer för att ett kurstillfälle ska bli av på en ort men ger ingen vägledning avseende maximivolymer eller förväntade volymer. Arbetsförmedlingen har själv uppgett att det i de större städerna och i områden med brist på utbildade undersköterskor troligtvis finns ett större behov. Trots detta har Arbetsförmedlingen valt att inte ange i förfrågningsunderlaget vilka dessa områden är. Inte heller anges vad som avses med större städer. Det har inte varit möjligt för anbudsgivarna att utifrån de uppgifter som Arbetsförmedlingen redovisat bilda sig en uppfattning om upphandlingens omfattning eller om omfattningen av uppdraget avseende de olika leveransområdena. En normalt omsorgsfull anbudsgivare har inte kunnat utforma ett konkurrenskraftigt anbud eller ens avgöra vilket eller vilka leveransområden som det skulle vara aktuellt att lämna anbud i. Vidare har en upphandlande myndighet en skyldighet att upprätta en individuell rapport som bl.a. ska innehålla uppgifter om ramavtalets värde enligt 12 kap. 15 § LOU och 16 § upphandlingsförordningen (2016: 1162). Arbetsförmedlingen har inte gjort detta. Arbetsförmedlingen anser att överklagandet ska avslås och för fram i huvudsak detsamma som i förvaltningsrätten med följande tillägg. Den KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 05 DOM 3 uppskattade volymen av upphandlingen är beroende av hur många leveransorter som anbudsgivaren väljer att lämna anbud för. Det finns möjlighet att endast lämna anbud för en eller ett fåtal leveransorter. Den konkurrensbegränsade faktorn som omfattningen av upphandlingen kan innebära har därför beaktats. Vidare framgår garantivolymer för de fyra avropsortema i förfrågningsunderlaget. En tabell i förfrågningsunderlaget som anger lägsta godtagbara lärartäthet sträcker sig endast mellan 0 och 100 deltagare, vilket är en tydlig indikation på att fler deltagare normalt inte förväntas. Den upphandling som har genomförts är en ramavtalsupphandling och det finns därmed inte något krav på att ange eller garantera volym. Bolaget har därefter anfört att vad Arbetsförmedlingen angett om att fler än 100 deltagare inte kunde förväntas inte stämmer. Arbetsförmedlingen har på fråga från en leverantör angett vilken lärartäthet som krävs vid ett deltagarantal över 100. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. Upphandlingen omfattar 25 olika leveransorter på vilka utbildning ska kunna bedrivas kontinuerligt under avtalstiden. Leverantören ska inom fyra av leveransorterna även kunna leverera utbildning till angivna avropsorter efter begäran från Arbetsförmedlingen. För det fall sådan leverans blir aktuell anges att anbudsgivaren garanteras ersättning motsvarande 50 kursdeltagardagar per vecka för den tid avropet avser. Som tilldelningsgrund anges att bästa förhållande mellan pris och kvalitet tillämpas. Det innebär att Arbetsförmedlingen kommer att ta hänsyn till både pris och kvalitet vid utvärderingen av inkomna anbud. De angivna leveransområdena kommer att utvärderas var för sig, vilket innebär att Arbetsförmedlingen kommer att teckna avtal med en leverantör per leveransort. Avtalsperioden är två år med rätt till förlängning från Arbetsförmedlingens sida med ett år plus upp till Mål nr 6090-18 KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 05 DOM 4 ytterligare 12 månader med oförändrade villkor. Arbetsförmedlingen kan avropa platser för nya deltagare ända fram till avtalets slutdatum. Arbetsförmedlingen lämnar inga volymgarantier för den ort där tjänsten efterfrågas kontinuerligt, dvs. den angivna leveransorten. Kammarrätten gör följande bedömning. Kammarrätten ifrågasätter inte att den aktuella utbildningstjänsten som Arbetsförmedlingen avser att upphandla omfattas av bilaga 2 till LOU. Upphandlingen kan därmed göras genom förenklat förfarande även om värdet överstiger tröskelvärdena, se 1 kap. 4 § LOU som hänvisar till 19 kap. 1 och 7 §§ samma lag. Vidare noteras att 12 kap. 15 § LOU och 16 § upphandlingsförordningen inte är tillämpliga i det aktuella målet, eftersom det ännu inte finns något ramavtal eller tilldelningsbeslut. Den första frågan i målet är därför om förfrågningsunderlaget strider mot principen om transparens i den del som avser uppdragets omfattning. Om så är fallet blir nästa fråga om bolaget har lidit eller kan komma att lida skada av detta. Det saknas bestämmelser i LOU som anger hur ett förfrågningsunderlag ska vara utformat. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU inte träds för när, se RÅ 2002 ref. 50. Upphandlingen ska genom­ föras på ett tillräckligt öppet och förutsebart sätt så att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer ska kunna tolka informationen på samma sätt. Volymuppgifter i form av antalet utbildningsdeltagare är av betydelse för att kunna göra en uppskattning av upphandlingens omfattning. Som framgår av förfrågningsunderlaget kommer den aktuella utbildnings- Mål nr 6090-18 KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 05 DOM 5 Mål nr 6090-18 tjänsten att förläggas till 25 geografiska leveransområden. Det krävs minst 10 deltagare för att ett kurstillfälle ska genomföras på en leverans­ ort. Det bedöms finnas behov av minst ett kontinuerligt kurstillfälle per leveransort. I de större städerna och i områden med stor brist på utbildade undersköterskor är behovet troligtvis större. Av en tabell i förfrågnings­ underlaget framgår att summan av lägsta godtagbara lärartäthet sträcker sig mellan 2-7 personella resurser för 1-100 deltagare. Av svaret på fråga 19 i "Frågor och svar" framgår dessutom att det krävs ytterligare personella resurser när det blir aktuellt med fler än 100 deltagare. Något ytterligare framgår inte av förfrågningsunderlaget vad gäller omfattningen av utbildningen. Uppgifterna i förfrågningsunderlaget anger således endast en minsta volym för varje kurstillfälle men inte någon största volym eller maximalt antal kurstillfällen. Förfrågningsunderlaget anger lärartäthet upp till 100 deltagare medan det av "Frågor och svar" framgår att det kan bli aktuellt med fler än 100 deltagare på en leveransort. Det möjliga spannet mellan 10 deltagare och över 100 deltagare på vissa leveransorter är således stort. Arbetsförmedlingen har inte definierat vilka leveransorter som anses utgöra större städer eller vilka områden som har stor brist på utbildade undersköterskor. Den omständigheten att upphandlingen är förlagd till flera leveransorter försvårar möjligheten att göra en uppskattning av avtalets omfattning och volym. De svar som framgår i "Frågor och svar" är inte heller klargörande. Kammarrätten anser med hänsyn härtill att förfrågningsunderlaget är otydligt och att uppgifterna inte är tillräckliga för att rimligt infmmerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna utforma ett konkurrenskraftigt anbud. Upp­ handlingen strider således mot principen om transparens. Det saknas skäl att pröva vad bolaget ytterligare har anfört eftersom upphandlingen innehåller brister redan i denna del. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 05 DOM 6 Upphandlingens brister har påverkat bolagets möjligheter att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Med anledning av detta har bolaget i vart fall riskerat att lida skada. Det finns därför skäl för ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU. Eftersom bristen hänför sig till upphandlingens konkurrens­ uppsökande skede ska upphandlingen göras om. Överklagandet ska därför bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). Mål nr 6090-18 Magnus Schultzberg kammarrättsråd ordförande Patricia Schömer kammarrättsråd referent Gunilla Berendt kammarrättsråd Sofie Abdsaleh fiskal föredragande