FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2010-04-19 Mål nr 1067-10 E Sida 1 (8) Besöksadress Backgränd 9 Telefax 0611 - 34 98 10 forvaltningsratteniharnosand@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-15:00 Meddelad i Härnösand Förvaltningsrättsnotarien L Sångberg SÖKANDE Comenius Svenska AB, 556613-1636 Bredbandet 1 392 30 Kalmar Ombud: Advokaterna Tomas Kjellgren och Louise Widen, Johan Carle samt jur.kand. Sven Vaxenbäck Box 1711 111 87 Stockholm MOTPART Landstinget Västernorrland 871 85 Härnösand SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att Landstinget Västernorr­ lands upphandling IT-system för utbildningsadministration, dnr 09-Ls-937, först får avslutas sedan rättelse gjorts på så sätt att ny utvärdering genom­ förts varvid samtliga leverantörer vars anbud gått vidare till utvärdering getts tillfälle att demonstrera sina system. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 5 februari 2010 gäller inte längre. {!. 2010-04-20 j Dok.Id 1805 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Telefon 0611 - 34 98 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1067-10 E I HÄRNÖSAND 2010-04-19 Länsrätten i Västernorrlands län och Länsrätten i Jämtlands län har lagts samman och bildat Förvaltningsrätten i Härnösand den 15 febrnari 2010. Målet har därför förts över till förvaltningsrätten och fått nytt målnummer. BAKGRUND OCH YRKANDEN Landstinget Västernorrland (landstinget) som genomför upphandling av IT-system för utbildningsadministration, dnr 09-Ls-937, har i tilldelnings­ beslut den 27 januari 2010 beslutat att anta P&L Nordic AB (P&L Nordic) som leverantör. Comenius Svenska AB (bolaget) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att upphandlingen ska rättas i första hand på så sätt att P&L Nordics anbud förkastas, i andra hand att utvärderingen görs om avseende tilldel­ ning av poäng för flera underkriterier till utvärderingskriteriet Produkter och tjänster varvid bolaget ska tilldelas ytterligare poäng och P&L Nordic färre poäng, samt i tredje hand att upphandlingen ska rättas med innebörd att samtliga anbudsgivare ska ges möjlighet att för landstinget presentera sina anbud i enlighet med vad som föreskrivs i förfrågningsunderlaget. Landstinget bestrider bifall till bolagets ansökan men har vitsordat att po­ ängsättningen av bolaget i viss mån blivit för låg vad avser poäng hänförlig till underkriterier till utvärderingsk:riteriet Produkter och tjänster. Förvaltningsrätten har den 5 febrnari 2010 beslutat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM 2010-04-19 Sida 3 1067-10 E SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska en upphandlande myndighet behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myn­ digheten har bmtit mot de gmndläggande principerna i I kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Krav under punkt 2.14 I målet är inledningsvis av intresse att pröva frågan humvida P&L Nordics anbud är förenligt med de krav som angetts i förfrågningsunderlagets krav­ specifikation under punkt 2.14. Bolaget menar att P&L Nordics anbud inte innefattar pris för nödvändiga anpassningar till landstingets grafiska profil, vilket varit ett uppställt skall­ krav. Bolaget anför härvidlag att det framgår av bilaga D till förfrågnings­ underlaget, Bilaga 1, att landstingets grafiska profil bl.a. omfattar (i) krav på viss färgsättning, (ii) typsnitt, (iii) grafiska element, (iv) visst bildspråk, (v) kontorstryck, (vi) trycksaker och (vii) powerpoint m.m. Vidare anför bolaget att det framgår av P&L Nordics anbud att det offererade priset inte avser "mer ingående förändringar" av systemets webbgränssnitt. Vilka typer av förändringar som ryms inom denna formulering och som därmed har ett tillkommande pris framgår inte. Eftersom P&L Nordics anbud inte innehåller någon ändamålsenlig redogörelse för omfattning och pris för möjliga anpassningar av systemets webgränssnitt uppfyller inte anbudet FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2010-04-19 aktuellt skall-krav. Landstinget får å andra sidan anses ha gjort gällande att något krav på att pris måste anges separat för anpassningarna inte kan utlä­ sas av kravspecifikationen, utan att det krav som uppställts i relevant avse­ ende är att leverantörerna i sina anbud ska ange om erbjudna systems webbgränssnitt kan anpassas till landstingets grafiska profil samt vidare att P&L Nordics anbud uppfyller det kravet. Förvaltningsrätten konstaterar för egen del att en av de grundläggande principerna för en upphandling är transparens. Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandling­ en Gfr RÅ 2002 ref. 50). Uppställer den upphandlande myndigheten skall­ krav, kan myndigheten vid utvärderingen inte bortse från dessa utan att riskera bryta mot principen om likabehandling av leverantörer. Detta gäller även när en leverantör i sitt anbud har reserverat sig på ett sätt som inte angetts vara tillåtet i förfrågningsunderlaget Gfr EU-domstolens domar med mål nr C-243/89, p. 40, och T-195/08). Kravspecifikationens ordalydelse ger enligt förvaltningsrättens mening stöd för den tolkning som bolaget förordat i målet, nämligen att det därige­ nom har uppställts ett skall-krav i fom1 av att anbudsgivare även måste ange - utöver uppgift om omfattning av nödvändiga anpassningsåtgärder för att ett system ska vara anpassligt till landstingets grafiska profil - pris för åtgärderna. Vad närmare gäller frågan om P&L Nordics anbud uppfyl­ ler detta skall-krav kan noteras att det framgår av P&L Nordics anbud att bl.a. åtgärder som anpassning av logotyp görs utan kostnad. Som nämnts ovan får landstinget anses ha gjort gällande i målet att P&L Nordics anbud innehåller efterfrågade uppgifter. Vid sådana förhållanden, och då bolaget inte invänt mot själva utformningen av skall-kravet, finner förvaltningsrät­ ten att P&L Nordics anbud såvitt framkommit är förenligt med de krav som angetts i förfrågningsunderlagets kravspecifikation under punkt 2.14. Sida 4 1067-10 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2010~04-19 Vad Bolaget anfört i målet om det sätt på vilket det av P&L Nordic lämna­ de anbudet inte skulle innefatta prisuppgifter för anpassning till landsting­ ets grafiska profil föranleder ingen annan bedömning. Det är därför inte visat att landstinget brutit mot någon bestämmelse i LOU, eller att bolaget lidit eller kan komma att lida skada, genom vad som påtalats i denna del. Tilldelning uv poäng Bolaget har anfört att landstinget vid sin utvärdering förfarit felaktigt på så sätt att bolaget tilldelats för låga poäng medan P&L Nordic tilldelats för höga poäng avseende underkriterier till utvärderingskriteriet Produkter och tjänster, nämligen vad avser punkterna 2.13, 2.16, 2.17 och 2.21 i förfrågningsunderlagets kravspecifikation, samt vidare att detta väsentligt påverkat det slutliga resultatet i anbudsutvärderingen. Vidare har bolaget påtalat att landstinget inte angett skälen för poängsättningen. Landstinget har å sin sida vitsordat att poängsättningen av bolaget blivit för låg avseende punkterna 2.13, 2.16 samt 2.21, men däremot inte vad avser punkt 2.17. Landstinget har således vitsordat att bolag tilldelas ytterligare poäng avseende underkriterier. Bolaget har dock den inställningen att den poäng som landstinget vitsordat är otillräcklig, och att bolaget därför ska tilldelas ytterligare poäng. Förvaltningsrätten finner att det genom vad bolaget anfört om landstingets tilldelning av poäng avseende underkriterier till utvärderingskriteriet Pro­ dukter och tjänster, samt utformningen av kriterierna och poängsättningens motivering, inte är visat att bolaget i detta avseende lidit eller kan komma att lida skada. Presentation av anbud I målet är upplyst att landstinget i enlighet med punkt 3.5 i förfrågningsun­ derlagets administrativa föreskrifter har kallat P&L Nordic samt ytterligare en anbudsgivare till demonstration av respektive leverantörs tjänster. Bola- Sida 5 1067-10 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2010-04-19 get har påtalat att på detta sätt erbjuda endast vissa kvalificerade anbudsgi­ vare att presentera och vid behov tydliggöra sina anbud inte kan anses vara förenligt med likabehandlingsprincipen. Bolaget har även gjort gällande att förfarandet är i strid med transparensprincipen eftersom anbudsgivama i enlighet med förfrågningsunderlaget har haft att förvänta sig att alla kvali­ ficerade anbudsgivare ska ges möjlighet att presentera sina anbud, samt vidare yrkat att förvaltningsrätten ska förordna om att upphandlingen ska rättas på så sätt att samtliga anbudsgivare ska ges en sådan möjlighet. Landstinget har i detta avseende anfört att möjligheten inte avsett samtliga leverantörer, varför någon sådan möjlighet inte har kunnat förväntas av anbudsgivama. Vidare har landstinget anfört att förfarandet inte kan anses vara i strid med likabehandlingsprincipen då vad som framkommit vid de­ monstrationen av P&L Nordics offererade tjänst inte medfört att resultatet av utvärderingen ändrats, och då de leverantörer som bjudits in för demon­ stration inte fått möjlighet att inkomma med varken förtydliganden eller kompletteringar av offererade tjänster. Enligt landstinget bör förfarandet istället ses som en slutlig avstämning av vidtagen kvalificering. Landsting­ et har även betonat att fråga inte varit om förhandling inom ramarna för vad som är möjligt för förfarandet. Inledningsvis konstaterar förvaltningsrätten att upphandlingen i målet har genomförts inom ramarna för förenklat förfarande enligt 15 kap. LOU samt att landstinget som tilldelningskriterium för upphandlingen angett att det anbud som kunde bedömas som ekonomiskt mest fördelaktigt skulle antas. Enligt förvaltningsrättens mening torde det vara relativt vanligt före­ kommande att upphandlande myndigheter vilka har att genomföra upp­ handlingar avseende komplicerade tjänster, såsom vissa datatjänster, låter leverantörer demonstrera sina tjänster som ett led i förfarandet. Under för­ utsättning att demonstrationerna genomförs i enlighet med de principer som gäller för upphandling enligt LOU torde inte gå att invända mot ett sådant inslag i upphandlingsförfarandet (jfr Kammarrätten i Sundsvalls Sida 6 1067-10 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM 2010-04-19 Sida 7 1067-10 E dom den 19 februari 2008, mål nr 3372-07, beträffande öppen upphand­ ling). Av särskilt intresse i förevarande fall är principerna om likabehand­ ling, öppenhet samt proportionalitet. Vidare kan uppmärksammas att det övergripande syftet med bestämmelserna om upphandling är att skapa ga­ rantier för effektiv konkurrens. Vad först gäller frågan huruvida landstinget genom att endast ha kallat vis­ sa leverantörer till demonstration av sina tjänster kan anses ha brutit mot principen om likabehandling av leverantörer, finner förvaltningsrätten att detta inte per automatik kan anses vara fallet. Istället måste prövas om till­ vägagångssättet varit proportionerligt i det enskilda fallet. Under punkt 3.5 i förfrågningsunderlagets administrativa föreskrifter anges att provuppställning/demonstration "för provning och utvärdering" ska på begäran kunna ske av offererat IT-system. Val av IT-system för provupp­ ställning/demonstration görs av den upphandlande myndigheten och grun­ das bl.a. på systemets "lämplighet för avsett ändamål". Vidare anges under avsnitt 7 i upphandlingsrapporten att de två leverantörer som erbjudits del­ ta vid demonstrationerna bestämts utifrån det resultat som utvärderingen gett, och att dessa leverantörer fått bäst resultat i utvärderingen. Mot bakgrund av den redogörelse som lämnats ovan finner förvaltningsrät­ ten skäl att ifrågasätta vad landstinget anfört i målet om att demonstratio­ nerna hållits som ett led i anbudens kvalificering, samt vidare att vad som framkommit vid demonstrationerna inte beaktats i samband med utvärde­ ringsfasen. Såvitt framkommit har landstingets grunder för att tillåta bl.a. P&L Nordic att demonstrera sina tjänster inte varit hänförliga till huruvida de erbjudna tjänsterna överhuvudtaget kunde tillgodose landstingets behov. Avgörande tycks istället ha varit i vilken grad som tjänsterna bedömts göra detta. Då det i målet inte har framkommit omständigheter till stöd för att ifrågavarande demonstrationer varit proportionerliga för att uppnå syftet att Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1067-10 E I HÄRNÖSAND 2010-04··19 avgöra vilket anbud som varit det ekonomiskt mest fördelaktiga för lands­ tingets del, finner förvaltningsrätten att landstinget genom att endast ha kallat vissa leverantörer till demonstration av sina system bmtit mot prin­ cipen om likabehandling av leverantörer i 1 kap. 9 § LOU. Detta förhållan­ de får anses medföra att Bolaget kan komma att lida skada. Frågan är därefter humvida upphandlingen med hänsyn till vad som anförts ovan måste göras om eller få avslutas först efter rättelse. Förvaltningsrätten beaktar i denna del att demonstrationer av leverantörers system som ett inslag i upphandlingsförfaranden, särskilt sådana vid vilka förhandling normalt inte ska förekomma, väcker betänkligheter utifrån de krav på do­ kumentation och öppenhet som gäller för genomförande av upphandlingar och som följer av transparensprincipen. - I förevarande fall finner förvalt­ ningsrätten att upphandlingen lämpligen kan få avslutas först sedan lands­ tinget gjort rättelse av utvärderingen på så sätt att samtliga leverantörer vars anbud gått vidare till utvärdering ges tillfälle att demonstrera sina sy­ stem. Landstinget har därvid att säkerställa att demonstrationerna genom­ förs i enlighet med ovannämnda krav på dokumentation och öppenhet. Geir Nordqvist HUR MAN ÖVERKL AR, se bilaga (DV 3109/IC). lJ/4 u.. .., HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND f!l.t SVERIGES DOMS'fOLAR Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvalningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. www.domstol.se