LÄNSRÄTTEN I KRONOBERGS LÄN SÖKANDE Termiska Processer AB Box 223 891 25 Örnsköldsvik DOM 2009-03-30 Meddelad i Växjö Mål nr 31 l -09E Rotel 4 Sida 1 (8) Ombud: Per-Magnus Wicen Provide IT AB Erik Dahlbergs alle 15 115 20 Stockholm MOTPART Ljungby Energi AB Box 262 341 25 Ljungby SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Mibll I te-:iii�-� I 2009 -03- 3 1 Ljungby Energi AB har genomfört en förenklad upphandling avseende leverans av 3 MW pelletseldad pannanläggning. Ljungby Energi AB beslu­ tade den 20 februari 2009 att anta det anbud som lämnats av HOTAB Eld­ ningsteknik AB. Termiska Processer AB (bolaget) ansöker om överprövning av Ljungby Energi AB:s upphandling och yrkar i första hand att rättelse sker och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför i huvudsak föl­ jande. De underkriterier som nyttjats för att utvärdera huvudkriterierna har inte bilagts förfrågningsunderlaget. Som leverantör är det i högsta grad rimligt att kräva tydliga och begripliga krav. Mallarna för utvärderingen av anbuden skulle ha tillhandahållits leverantörerna för att uppfylla kraven på affärsmässighet enligt LOU. Utvärderingen av bränsleflexibilitet har för bolaget tolkats på ett mycket ofördelaktigt sätt. Bolaget har angivit att "flis och briketter över 20 mm diameter kan eldas" och ordet "pellets" har inte angetts eftersom det betraktas som underförstått. Det borde kunna anses Dok.Id 37180 Postadress Box42 351 03 Växöj Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-868 00 0470-869 50 E-post: lansrattenikronoberg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 311-09 som självklart att eldningsutrustningen även klarar av att elda träbriketter eller torrflis med en diameter överstigande 20 mm. Om tveksamhet i utvär­ deringen uppstått står det fritt att begära förtydligande. I kontraktsbilaga 3 anges Garantivärden som ska ifyllas av anbudsgivaren. Bolaget uppfattar inte det som affärsmässigt att värdera anbuden efter storleken på pellets. Bolaget har i ett sidoanbud offererat en möjlighet att även, med mindre anpassningar, leverera ett system som klarar av eldning med briketter och träflis. Utvärderingen av "Pris" har skett med Grundanbud och Optioner sammanslagna. Enligt mail den 4 december 2008 anges att Ljungby Energi AB "med stor sannolikhet" kommer att lösa ut optionen ( 3 MW-panna) i samband med beställning. Detta är inte att vara tydlig och bedöms inte som affärsmässigt. Eftersom kontraktet endast avser Grundanbudet bör Optio­ nerna utvärderas separat. Avseende utvärderingen av "teknik, funktion, kvalitet och miljö" har i kommentaren uttalats att anbud 2 och 4 har fläkt­ motorer av fabrikat Siemens respektive ABB, vilket borgar för en god kva­ lite. Anbud 1 och 3 har fläktmotorer av mindre kända fabrikat. Bolaget har varken uppfattat att fläktmotorema skulle vara av känt fabrikat �j heller att ett känt fabrikat levererar högre kvalitet än ett mindre känt. Bolaget hävdar att detta inte är affärsmässigt enligt LOU. I utvärderingen av referenser har endast antalet referensanläggningar legat till gnmd för poängsättning. Det är inte affärsmässigt att ge en leverantör med många installationer högsta betyg i en utvärdering där dessa kriterier inte ens var kända. Av proportio­ nalitetsprincipen följer att kvalifikationskraven och kraven i kravspecifika­ tionen måste ha ett naturligt samband och stå i rimlig proportion till det som upphandlas. I annat fall kommer alltid den störste leverantören att få högst poäng och det är inte förenligt med LOU. I promemoria utsänt med mail den 4 november 2008 anges att Tillsynsmyndigheten fastställt villko­ ren för anläggningen. Detta avseende stoftemissioner, skorstenshöjd och utrustning för kontinuerlig mätning av CO i rökgaser. Att i utvärderingen då poängsätta emissionerna efter en stigande skala uppfattas inte som af­ färsmässigt, eftersom utvärderingsmallen inte anger att detta kommer att KRONOBERGS LÄN Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 311-09 ske. Tillsynsmyndighetens krav bör därför betraktas som skall-krav i upp­ handlingen. Anläggningsyta och anläggningsvolym för pannhus och pump­ rum kan vara ett negativt kriterium avseende miljöbelastning och för skrymmande för disponibel yta. Det som varit helt avgörande för utvärde­ ringen är de underkriterier som skapats efter det att förfrågningsunderlaget utsänts, vilket medfört att anbudsgivama inte kunnat förutse hur utvärde­ ringen skulle genomföras. Enligt lagen är detta inte tillåtet. Ljungby Energi AB har därför brutit mot likabehandlingsprincipen samt mot principen om transparens och affärsmässighet i LOU. Bolaget har lidit eller kan i vart fall lida skada av Ljungby Energi AB:s agerande. Ljungby Energi AB motsätter sig bifall till ansökan och anför följande. Utvärderingen har utförts i enlighet med 12 kap 1-2 §§ LOU. Vid bedöm­ ningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga har man varit tydlig med vilka kriterier som ger poäng och vilket kriterium som ger störst genomslag vid utvärderingen. Underliggande utvärderingsmallar formas under anbudstiden, dvs innan anbuden har inkommit och öppnats. Detta förfarande är helt i linje med LOU och säkerställer att alla anbuds­ lämnare behandlas likvärdigt. Att dessa mallar skulle bifogas förfrågnings­ underlaget förefaller orimligt och regleras ej heller i LOU. Parterna har haft kontakt med varandra sedan den I O oktober 2008 då bolaget anmälde sitt intresse för anbudsräkning. Därefter har parterna haft kontakt via tele­ fon, e-mail, post samt träffats för studiebesök vid Ljungby Energi AB:s anläggningar. Avslutningsvis träffades parterna i l:jungby för anbuds­ genomgång. Bolaget har inte vid något tillfälle uppgivit att förfrågningsun­ derlaget skulle vara otydligt eller innehålla obegripliga krav. Förfrågnings­ underlaget är väldigt tydligt avseende kriteriet ''bränsleflexibilitet". Garan­ tibränslet avser träpellets med diameter 8 mm, vilket är pellets som an­ vänds på villamarknaden. Avsikten med skrivningen i förfrågningsunder­ laget är att vara flexibel med bränslet så att även träpellets med större dia­ meter kan komma ifråga utan några ingrepp i anläggningen. Den anbuds- KRONOBERGS LÄN Sida4 LÄNSRÄTTEN I DOM 311-09 givare som kan garantera prestanda även med större diameter ökar flexibi­ liteten för Ljungby Energi AB, vilket därmed också kan påverka deras kostnader för bränslet. Det står ingenstans i bolagets anbud att "flis och träbriketter över 20 mm i diameter" kan eldas. I anbudet ingår bränslesilos för förvaring av pellets. Det är inte möjligt att förvara vara sig torrflis eller träbriketter i en bränslesilo utan dessa bränslen kräver en helt annan lag­ ring. Det går att elda annat bränsle om det sker en ombyggnad av bränsle­ inmatningen och bränslelager men prestanda garanteras ej. Det som är vik­ tigt är att anläggningen, såsom den är offererad, klarar att elda 15 mm pel­ lets med bibehållna garantivärden samt att utrustningen inte behöver för­ ändras. Bolaget har till sitt anbud bifogat ett sidoanbud, vilket anger att bolaget har ett alternativt bränslehanteringssystem för förvaring av briket­ ter och flis, varvid tillkommer 1 100 000 kr exkl moms. De garantier som bolaget specificerat i anbudet gäller ej om annat bränsle används. Eftersom det krävs en ombyggnad av anläggningen samt att prestanda inte kan ga­ ranteras erhålls ej några poäng för detta kriterium. Någon osäkerhet avse­ ende de villkor som gäller bolagets anbud har aldrig förekommit och därför har Ljungby Energi AB inte heller krävt något förtydligande i frågan. - Anledningen till man skickade ut e-mail den 4 december 2008 och förtyd­ ligade att man med största sannolikhet kommer att lösa ut optionen i sam­ band med beställningen var att säkerställa utrustningen i optionspriset. Om utvärderingen skulle ske enbart med grundanbudet som utgångspunkt skul­ le en anbudsgivare kunna lägga ett väldigt lågt pris på grundanbudet och ett skyhögt pris på optionen och ändå vinna upphandlingen, trots att veder­ börande totalt sett är betydligt dyrare än sina konkurrenter. Ingen anbuds­ lämnare har fått poäng för fabrikat på fläktmotorema. Kriteriet referenser har bedömts efter vissa villkor. Bedömningen är att entreprenörer som le­ vererar många anläggningar också är en entreprenör med goda vitsord, vilket premieras enligt utvärderingsmallen. Bolagets slutsats att tillsyns­ myndighetens krav är ett skall-krav är helt korrekt. Utvärderingsmallen visar tydligt att man avser att poängsätta och bedöma efter kriteriet miljö. KRONOBERGS LÄN LÄNSRÄTTEN I KRONOBERGS LÄN DOM Sida 5 311-09 Miljö i samband med upphandling av pannor handlar nästan uteslutande om utsläpp till luft, vilket inte kan vara en överraskning för entreprenören. De har varit noga med att anbudslämnarna ska uppge vilka emissioner de garanterar i kontraktsbilaga 3 vid olika laster på pannan. Bolagets yrkande avseende att Ljungby Energi AB inte f'ar utvärdera emissioner till luft före­ faller orimliga, eftersom de har uppgett miljö som en del i ett utvärderings­ kriterium. Av förfrågningsunderlaget framgår fastighetens yta. Bolagets påstående att en större anläggning skulle bli för skrymmande för disponibel yta förefaller i det närmaste löjligt. Bolaget har inte under upphandlingens gång ställt några frågor om utvärderingen. Denna har tydligen varit klar för bolaget. - Upphandlingen har utförts affärsmässigt i enlighet med LOU och därmed bör bolagets yrkanden avslås. DOMSKÄL Länsrätten har den 9 mars 2009 förordnat att upphandlingen inte får avslu­ tas i avvaktan på att länsrätten beslutar något annat. Av 1 kap 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap 1 § LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Enligt 16 kap 2 § LOU ska länsrätten, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäimnelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts. Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 311-09 Regeringsrätten har i RÅ 2002 ref. 50 uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet kan göra att även förfrågningsun­ derlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrät­ ten inte träds för när. Av domen följer också att det förhållandet att en upphandlande enhet använder sig av ytterligare mätverktyg vid utvärde­ ringen kan godtas under förutsättning att dessa håller sig inom ramen för förfrågningsunderlaget. Av Ljungby Energi AB:s förfrågningsunderlag framgår att upphandlingen kommer att ske som en förenklad upphandling. Av förfrågningsunderlaget, AFB. 52 Värderingsgrunder vid prövning av anbud, framgår att Ljungby Energi AB kommer att anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och anbuden kommer att värderas efter nedanstående kriterier: KRONOBERGS LÄN Anbudspris Driftsekonomi Bränsleflexibilitet Teknik/Funktion/Kvalite/Miljö Referenser (mellan åren 2003-2008) Viktning Poäng 55 % 0-10 20% 0-10 10% 0-10 10% 0-10 5% 0-10 Anbudsgivare som kan garantera prestanda, enligt kontraktsbilaga 3, med ett bränsle med större styckestorlek än garantibränslet, värderas i kriteriet "Bränsleflexibilitet". Träpellets med diametern 15 mm eller större erhåller maximal poäng. Av Kontraktsbilaga 3 under punkt 7 framgår särskilt utfästa (garanterade) prestanda och övriga egenskaper för garantibränsle, träpellets. I bilaga 4, tekniska föreskrifter, sägs under 3.11 Optioner följande. Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 311-09 Option 1 Beställaren vill undersöka ekonomin med att installera ytterligare en het­ vattenpanna i samband med installationen av FP4. Optionen avser en het­ vattenpanna, inkl byggnad, med samma kapacitet som offererad utrustning, I priset ska ingå montage, intrimning och idrifttagning. Länsrätten gör följande bedömning. De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i länsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap 2 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. En upphandlande myndighet måste ges ett visst utrymme vid bedömningen och utvärderingen av anbuden under förutsättning att detta sker på objekti­ va grunder inom ramen för förfrågningsunderlaget. Vidare bör kraven för att anse att ett upphandlingsförfarande strider mot de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten ställas relativt högt. Länsrätten konstaterar att det av Ljungby Energi AB:s förfrågningsunderlag framgår vilka kriterier som hänsyn ska tas till vid utvärderingen och hur dessa ska viktas. Av ut­ redningen i målet kan inte utläsas annat än att utvärderingen med underlig­ gande utvärderingsmallar har gjorts inom ramen för förfrågningsunderla­ get. Någon särbehandling av viss leverantör synes ej ha skett. Underkriteri­ ema utformades innan anbuden hade öppnats, varför en anpassning till visst anbud inte har varit möjlig. Som leverantör kan man ha önskemål om största möjliga tydlighet i fråga om kriterierna. Det bör dock påpekas att det vid flera tillfällen har varit möjligt för leverantörerna att begära förtyd- KRONOBERGS LÄN LÄNSRÄTTEN I KRONOBERGS LÄN DOM Sida 8 311-09 liganden. - Vad gäller utvärderingen av priset har :framkommit att en sam­ manslagning av grundanbud och option varit nödvändig av praktiska skäl. Der finns därför inte anledning att ifrågasätta detta förfarande. - Inte heller övriga anmärkningar som bolaget framfört visar att LOU:s regler har över­ trätts. Vad bolaget anfört beträffande Ljungby Energi AB:s anbudsutvärde­ ring ger således inte skäl att ifrågasätta att denna gjorts på objektiva grun­ der. Länsrätten finner det inte visat att förfarandet i någon del strider mot de krav som uppställs i LOU. Till följd härav ska ansökan avslås. Vidare ska länsrättens beslut av den 9 mars 2009 inte längre gälla. DOMSLUT Länsrätten avslår Termiska Processer AB:s ansökan. Länsrätten förordnar att det interimistiska beslutet av den 9 mars 2009 upphör att gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1d) SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till ✓ kammarrätten varför man anser att prövnings- tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. 2. 3. 4. .5. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. > " www.domstol.se Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer.