FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Enhet 2 Angelica Lavicka SÖKANDE DOM 2011-05-09 Meddelad i Falun 1 Telge Kraft Aktiebolag, 556478-6555 Box 633 151 27 Söde1iälje Mål nr 781-11 KONKURRENSVERKET 2011 -07- 2 1 Ombud:AdvokatUlfDjurbergochjur.kand.FredrikOlsson Onr Setterwalls Advokatbyrå Stockholm AB Ooss Box 1050 101 39 Stockholm MOTPART Falu kommun 791 83 Falun SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Aktbil Avd Dok.Id 27783 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 781-11 IFALUN Enhet 2 BAKGRUND Falu Kommun (kommunen) genomför en upphandling, i form av öppet förfarande, avseende mäkla1ijänst för fysisk och finansiell handel med energi, dnr KS0542/10 (upphandlingen). Genom tilldelningsbeslut den 19 januari 2011 har kontrakt tilldelats Scandem Market AB. Kommunen be­ slutade den 9 februari 2011 att "återkalla tilldelningsbeslutet i upphand­ lingen." YRKANDEN M.M. Telge Kraft AB (bolaget) yrkar att förvaltningsrätten upphäver kommunens beslut att avbryta upphandlingen. Kommunen bestrider bifall till ansökan. GRUNDER OCH SAKOMSTÄNDIGHETER Bolaget anför bl.a. följande. Enligt rättspraxis får en upphandlande myn­ dighet endast avbryta ett upphandlingsförfarande om det föreligger sakliga skäl med beaktande av principerna för upphandling i 1 kap. 9 § LOU. Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att visa att det föreligger sakliga skäl för att avbryta upphandlingen. Kommunens redo­ visning av skälen för att avbryta upphandlingen präglas av brister som i sig är oförenliga med kravet på transparens och öppenhet i 1 kap. 9 § LOU. Kommunen har i svepande ordalag hävdat att det är omöjligt att exakt veta om samtliga anbud är prissatta utifrån samma grund, om kommunens krav ingår och är medräknade i anbuden. Som skäl för avbrytandet av upphand­ lingen gör kommunen gällande att den inte med säkerhet kan fastslå att samtliga anbud är prissatta utifrån samma grund. Kommunen har i ett tidi­ gare skede av upphandlingen kontaktat anbudsgivarna via e-post i syfte att likställa anbuden vid utvärderingen för att kunna bedöma anbuden utifrån lika villkor. För detta syfte har samtliga anbudsgivare fått en excel-fil med priser, så som kommunen uppfattat anbudsgivarnas anbud. Anbudsgivarna 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 781-11 I FALUN Enhet 2 har fått möjlighet att bekräfta att kommunen uppfattat anbudet korrekt. I e­ post meddelandet påtalades särskilt, vad gäller offererade villkor för pris, att det var av betydelse att angivna priser innefattade rätt �jänst. Bolaget och övriga anbudsgivare bekräftade eller förtydligade sina anbud med an­ ledning av kommunens e-post meddelande vilket har medfört att kommu­ nen hade ett korrekt underlag och att anbudsgivarnas anbud var prissatta utifrån samma grund. Mot denna bakgrund är påståendet om att samtliga anbud inte är prissatta utifrån samma grund inte k01Tekt. Enligt underlaget till tilldelningsbeslutet framgår att samtliga inkomna anbud tillfullo har uppfyllt samtliga skall-krav och därmed klarat kvalificeringen. Vidare har förfrågningsunderlaget varit klart och tydligt. Mot denna bakgrund saknas skäl att anta att en eller flera anbudsgivare skulle ha lämnat anbud som inte motsvarar kommunens krav. På grund av att kommunen saknat sakliga skäl att avbryta upphandlingen riskerar bolaget att lida skada eftersom bolaget dels lagt ner resurser på att upprätta anbud till den aktuella upphandlingen, dels riskerar att inte tilldelas kontraktet i upphandlingen. Kommunen anför i huvudsak följande. Kommunen har i sitt beslut om återkallelse av tilldelningsbeslut meddelat samtliga anbudsgivare att man finner det omöjligt att exakt veta om samtliga anbud är prissatta utifrån samma grund och att kommunen inte med säkerhet kan veta om samtliga kommunens krav ingår och är medräknade i anbuden. Endast en anbudsgi­ vare av fem har uppgett att kostnader ingår medan övriga fyra har uppgett att kostnader tillkommer i någon form. Prisskillnaden uppgår till nästan 200 procent. För kostnader för tjänster/avgifter utöver nettopris har tre an­ budsgivare meddelat att kostnader tillkommer, en anbudsgivare har medde­ lat att kostnader ingår och en anbudsgivare har meddelat att en del kostna­ der ingår och vilka kostnader som tillkommer. Beslutet att återkalla tilldel­ ningsbeslutet är inte liktydigt med ett beslut att avbryta upphandlingen. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 781 -11 IFALUN Enhet 2 SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENS BEDÖMNING Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det i målet är fråga om ett avbrytande av en pågående upphandling. Ett sådant beslut kan enligt 16 kap 12 § LOU överprövas. En upphandlande myndighets beslut att avbryta en påbörjad upphandling ska enligt praxis vila på sakligt godtagbara skäl och får inte vara godtyckligt (RÅ 2009 Ref. 4.3). Det ankommer på den upphandlande myndigheten att visa att det förelegat sakliga skäl att avbryta en pågående upphandling. Domstolen kan i förekommande fall ogiltigför­ klara ett beslut att avbryta en upphandling. Genom rättspraxis är det vidare klarlagt att en upphandlande myndighets befogenhet att avstå från att fullfölja en upphandling inte är förbehållet undantagsfall eller då det finns tungt vägande skäl (EU-domstolens dom i målet C-9 2/00, Hi.3G). Frågan i detta mål är om kommunen har haft sakliga skäl att avbryta upp­ handlingen. Kommunen har uppgett att endast en anbudsgivare lämnat ett pris där samtliga kostnader ingår. Vid detta förhållande och då anbuden sålunda inte kunnat jämföras på ett rättvist sätt, finner förvaltningsrätten att kommunen haft sakligt grundade skäl för sitt beslut att avbryta upphand­ lingen. Ansökan om överprövning ska därför lämnas utan bifall. Hur man överklagar, se bilaga (DV 3109/lc LOU). Karin Forslund Johansson rådman 4