 LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN
DOM
2008-11-07 Meddelad i Stockholm
Mål nr 19278-08 Rotel 224
Sida 1 (9)
  SÖKANDE
f K�,<;tr�fl����i::'l� i
l 211 u
A1tr.i
Dnr
Doss Akmll
Blidö Entreprenad AB, 5.56673-6376 Box25
762 21 Rimbo
Ombud: Advokat Peter Thors Advokatbyrån Hellgren Linander KB Box24053
104 50 Stockholm
MOTPART
Norrtälje kommun Box800
761 28 Norrtälje
SAKEN
08-1'
Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU
DOMSLUT
Länsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU.
Länsrättens intermistiska beslut den 26 september 2008 upphör därmed att gälla.
,1
'- 1 o
I
     Dok.Id 369530
Postadress
115 76 Stockholm
Besöksadress
Tegeluddsvägen 1
Telefon Telefax
08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@domse
Expeditionstid
måndag - fredag 09:00-15:00
 
LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN
BAKGRUND
DOM
Sida 2 19278-08
Nmrtälje ko1mnun (kommunen) har inbjudit leverantörer att lämna anbud i anledning av upphandling avseende totalentreprenad för utbyggnaden av Salmunge avfallsanläggning (KS07-1202 455). Bland de leverantörer som har lämnat anbud finns Blidö Entreprenad AB (BEAB).
I tilldelningsbeslut den 16 september 2008 har meddelats att annan leveran­ tör än BEAB har antagits som leverantör i ifrågavarande upphandling.
YRKANDEN M. M.
BEAB ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att rättelse ska ske på det sätt att BEAB: s anbud inte belastas med kostnader för reserva­ tioner. I andra hand yrkas att BEAB bereds tillfälle att själv piissätta det som kommunen uppfattat som reservationer. Därutöver yrkas att rättelse ska ske på sådant sätt att "referenser" inte beaktas vid utvärdeiingen av an­ buden. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande.
Reservationer
Grunden för att BEAB: s anbud inte ska belastas med kostnader för reserva­ tioner är att anbudet inte innehöll några egentliga reservationer gentemot förfrågningsunderlaget. Grunden för att BEAB ska beredas tillfälle att själv piissätta det som kommunen uppfattat som reservationer är att anbud ska piissättas av anbudsgivama och inte av den upphandlande myndigheten.
Vid förenklat förfarande är det tillåtet med förhandlingar varför givetvis anbudsgivama själva borde beretts tillfälle att piissätta eventuella reserva­ tioner. Endast anbudsgivaren kan själv prissätta sitt anbud. Beställarens "prissättning" blir inget annat än en gissning vad reservationerna kan kosta. En anbudsutvärdering kan givetvis inte heller avse "priser" som inte är bin-
    
LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN
DOM
dande för anbudsgivarna. Även av den anledningen borde anbudsgivama
själva fått prissätta sina reservationer.
Kommunen har uppskattat "priset" för de reservationer som kommunen uppfattat i BEAB: s anbud till hela 1 150 000 kr och det kan noteras att om den sammanlagda "prissättningen" endast vore 330 000 kr lägre skulle BEAB ha tilldelats entreprenaden. Kommunens värdering av bl. a. "reserva­ tionerna", pålning till 100 000 kr, sprängning till 185 000 kr och masstrans­ port utanför området till 336 000 kr är inga reservationer från BEAB: s sida.
Referenser
Grunden för att referenser inte ska beaktas vid utvärdeiingen av anbuden är att de utgör ett kvalificeringskriterium och därav ska inte beaktas i utvärde­ ringsfasen.
Vid utvärdering av anbuden har kommunen även vägt in referenser som lämnats av anbudsgivama. Referenserna har tagit sikte på anbudsgivama som företag och inte på anbudet, till exempel genom att avse den anbuds­ specifika organisationen. Istället har det gällt anbudsgivarens allmänna fönnåga avseende upprätthållandet av tekniska krav och fönnåga att uppnå
önskad kvalitet på det färdiga arbetet. Eftersom det är fråga om en bedöm­ ning av anbudsgivaren och inte av anbudet är denna utvärdering rätteligen att hänföra till kvalificeringsfasen. Vid utvärderingen av anbuden i utvärde­ ringsfasen ska bedömningen endast avse vilket som är det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet. EG-domstolen har i ett flertal fall bl.a. i mål C-31/87 fastslagit att kvalifice1ing av leverantörer och utv_ärdering av anbud inte får
sammanblandas vilket även bekräftas genom EG-domstolen dom i mål C- 532/06.
Kommunen bestrider BEAB:s yrkanden och anför i huvudsak föUande.
Sida 3 19278-08
 
LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN
DOM
Sida4 19278-08
 Reservationer
Anbudsförfrågan har upprättats på ett för branschen normalt $ätt, med mål­ sättningen att genom upphandlingen kunna välja ut det för kommunen sammantaget "ekonomiskt mest fördelaktiga" anbudet (AFB. 52). För att inkomna anbud ska kunna likställas har i förfrågan klargjorts att beställaren efterfrågar anbud med: "Fast pris utan index som skall utgöra ersättning för anbudsgivarens samtliga prestationer, angiven i SEK exklusive mervärdes­ skatt." (AFB 31 .2.a).
För den händelse entreprenören inte vill eller kan lämna ett helt fast pris har konununen angett att icke prissatta reservationer kornmer att prissättas av kommunen (AFB.5). För att undvika behov av reservationer har anbudsgi­ varna ålagts att vid oklarheter ställa frågor samt att besöka platsen (AFB.23). Några förfrågningar har inte inkonunit från BEAB till beställa-­ ren. Trots denna tydlighet i kraven på anbudsgivaren från beställarens sida har BEAB istället valt att under rubriken "reservationer" ange åtta arbets­ moment som inte ingår i lämnat pris. Att BEAB: s anbud inte skulle belas­ tas med kostnader framstår för konununen som både ologiskt och orimlig då BEAB har placerat ett antal arbetsmoment under rubriken reservationer i anbudet kan detta av kommunen inte tolkas på annat sätt än just som reser­ vationer. Att man i detta läge ska beredas tillfälle att själv prissätta sina reservationer är helt felaktigt. Det kan inte vara möjligt att entreprenören i efterhand, när anbudet inte visat sig vara attraktivt för beställaren och övri­ ga anbudsgivares priser är kända, får tillfälle att ändra prisbilden.
Referenser
I förfrågningsunderlaget AFB. 52 framgår värderingsgrundema för pröv­ ning av anbuden (erbjudet fast pris och referenser/erfarenhet av liknande objekt). BEAB har angivet två referenser som utvärderats enligt presenterad mall i förfrågningsunderlaget.
        
Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 19278-08
STOCKHOLMS LÄN
Att kräva referenser för relevanta uppdrag kan närmast betraktas som praxis vid upphandling av totalentreprenader. Kommunen har i förfrågan tydligt klargjort hur referenserna kommer att värderas och poängsättas, för att und­ vika subjektiva omdömen från beställarens egen sida beträffande anbudsgi-• varna. Detta förfarande bör på ett acceptabelt sätt möjliggöra att likställa anbuden beträffande erfarenhet av liknande objekt. De frågor som ställs till de av anbudsgivaren angivna referenserna är högst väsentliga för kommu­ nens bedömning av vilket anbud som är det ur kommunens synvinkel eko­ nomiskt mest fördelaktiga.
Frågorna avser entreprenörens förmåga att kommunicera med beställaren, arbetsleda, hålla överenskommen tidplan, upprätthålla tekniska krav i ent­ reprenaden, hålla avtalade priser, sköta rättelser och påpekande av fel och den totala kvaliteten på det färdiga arbetet.
BEAB tycks, trots att man �jälv inte lämnat ett rent anbud och trots att i förfrågan tydligt angetts att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska antas (AFB.52), hävda att beställaren i sin utvärdering enbart ska ta hänsyn till lägsta erbjudna pris. Bedömningen av vad som är mest fördelaktiga an­ budet måste göras av beställaren, enligt i förfrågan uppställda kriterier.
BEAB har i genmäle vidhållit sin talan med bl.a. fö\jande tillägg. Enligt AFB. 31 punkten 1b, skulle anbud innehålla metodbeskrivningar, typrit­ ningar m.m. Vinnande anbud synes dock inte innehålla vare sig metodbe­ skrivningar eller typritningar. Anbudet skulle därför rätteligen ha förkastats.
Kommunen har i genmäle vidhållit sin talan med bl.a. fö\jande tillägg. BEAB har ifrågasatt om vimiande anbud im1ehåller erforderliga uppgifter enligt AFB. 31. Enligt punkt 1b) i anbudsförfrågan ska anbud bl.a. innehål­ la: "Tekniska data, metodbeskrivningar, typritningar, fabrikat för offererade
     
Sida6 LÄNSRÄTTEN I DOM 192 78-08
STOCKHOLMS LÄN
material etc. i den utsträckning som efterfrågas ijorfrågningsunderlaget eller erfordras för en allsidig bedömning av anbudet." Innebörden av detta är att om beställaren begär specifika tekniska data m.m. ska dessa i så fall ingå i anbudet. I detta fall har det inte varit aktuellt att begära sådan specifi-­ cerad dokumentation. Beställaren har gjort bedömningen att anbudet från vinnande anbudsgivare innehåller de uppgifter som erfordrats för en allsidig bedömning av anbudet.
Fredrik Pettersson, BEAB, intygar utifrån förfrågningsunderlaget och besök på plats att det inte kommer att krävas någon ytterligare geoteknisk under­ sökning, pålning, sprär1gning (och därmed förknippade arbeten) eller sane­ ring av förorenade massor i entreprenaden.
Länsrätten har den 26 september 2008 förordnat med stöd av16 kap. 2 § andra stycket LOU att kommunen tills vidare inte får avsluta upphandling­ en.
DOMSKÄL
Enligt1 kap.9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö-­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Av16kap.2 §LOUframgårattomdenupphandlandemyndighetenhar brutit mot de grundläggande principerna i1 kap.9 § eller någon annan be­ stämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.
Utredningen i målet
Av förfrågningsunderlaget framgår bl .a. följande. I punkt AFB. 11 framgår att det är ett förenklat upphandlingsförfarande och att anbud kan komma att
    
LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN
DOM
Sida 7 19278-08
 antas utan föregående förhandling och enligt AFB. 12 är det en totalentre­ prenad enligt ABT 94.
Enligt punkt AFB.5 kommer icke prissatta reservationer att prissättas av beställaren vid anbudsprövningen. Av AFB.51 framgår kriterierna för pröv­ ning av anbudsgivare och av AFB.52 anges värderingsgrundema vid pröv­ ning av anbud. I utvärderingsfasen kommer prövning att ske enligt princi­ pen "det ekonomiskt mest fördelaktiga" samt enligt bilaga 1 (viktade krite­ rier och definierad poängsättning) till för:frågningsunderlaget.
Av för:frågningsunderlaget (appendix 1) framgår de frågor som kommer att ställas till uppgivna referenser och poängsättning av dem.
Länsrätten gör.följande bedömning.
Ett förfrågningsunderlag skall vara så klart och tydligt utformat, och inne­ hålla samtliga krav på det som skall upphandlas, att en leverantör på grund­ val av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. En utvärderingsmodell skall i sin tur vara utfonnad så att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, d.v.s. att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas. De skiftande förhållanden som förekom­ mer i det ekonomiska livet gör dock att förfrågningsunderlag och utvärde­ ringsmodeller som inte är optimalt utformade ändå får godtas under förut­
sättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när (se RÅ 2002 ref. 50).
Den upphandlande enheten bestämmer vidare själv vilka kriterier som skall vara avgörande i upphandlingen och enheten har stor frihet att avgöra vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Av förfrågningsunderlaget i målet framgår att kommunen kommer att anta det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet med beaktande av följande rangordnade och viktade kri-
   
Sida 8 LÄNSRÄTTENI DOM 19278-08
STOCKHOLMS LÄN
terier: 1. fast pris utan index 80 %, 2. referenser, erfarenhet av liknande objekt 20 %. De olika kriterierna ges poäng enligt beskrivning i bilaga 1 till förfrågningsunderlaget.
Kommunen har i sitt förfrågningsunderlag angett att icke prissatta reserva­ tioner kommer att prissättas av beställaren vid anbudsprövningen. BEAB har i sitt anbud under rubriken reservationer angett åtta arbetsmoment. Länsrätten finner att vid tidpunkten för utformningen av anbudet kände BEAB till vad kommunen begärde och mot vilka kriterier deras anbud kommer att utvärderas och vilken viktning som skulle ske.
Krav på leverantörerna tillhör typiskt sett själva kvalificeringsfasen och kriterier för tilldelning av kontrakt som tillhör anbudsutvärderingen är ty­ piskt sett produktorienterade. EG- domstolens dom i mål C-31 /87 Gebroe­ ders Beentjes BV mot Nederländerna leder dock inte slutsatsen att ett och samma kriterium inte kan tillämpas både vid kvalificeringen och anbudsut­ värderingen. I mål C-532/06 har domstolen konstaterat att de kriterier som inte syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utan som huvudsakligen avser bedömningen av anbudsgivamas förmåga att utfö­ ra projektet i fråga inte kan anses utgöra kriterier för tilldelning.
I det i förevarande mål aktuella förfrågningsunderlaget är emellertid fråga om "referenser, erfarenhet av liknande projekt". Länsrätten anser att sådana referenser kan ge relevant information för bedömningen av vilket anbud som är det mest ekonomiskt fördelaktiga och därför är det möjligt att låta referenser av detta slag utgöra ett tilldelningskriterium.
Länsrätten finner sammanfattningsvis att vad Blidö Entreprenad AB anfört och åberopat inte visar att Norrtälje kornmun genomfört upphandlingen i strid mot principerna i LOU eller gemenskapsrätten som medfört att Blidö
   
  Sida9 LÄNSRÄTTEN I DOM 19278-08
STOCKHOLMS LÄN
Entreprenad AB lidit eller kan komma att lida skada. Ansökan om över­ prövning ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv3109/la)
Rådman
Föredragande har varit Josephine Boswell.
       
 SVERIGES DOMSTOLAR
HUR MAN ÖVERKLAGAR= PRÖVNINGSTILLSTÅND
Bilaga
  Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till lä:nsrätten.
Överklagandet skall h a kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räkna s emellertid från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag.
För att ett överkl de skall kunna tas upp i
Skrivelsen med överklagande skall innehålla
1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska.11 adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­
ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten,
2. det beslut som överklagas med uppgift om Iänsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet,
3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövnings tillstånd,
4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd,
5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Skrivelsen ska.11 vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till Iänsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullrnakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nurnrner.
 uCJ v::l
::,_.
agan
kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet.
Om prövrungstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas.
 -a
  wvtw. domstol.se