2 i. JU N. 2012 16: 0 3 Forvaltningsratten GBG FÖ�VALTNINGSRÅTTEN DOM IGOTEBORG 2012-06-21 Avdelning 2 Meddeladi Göteborg KLAGANDE Dextera Bygg AB, 556651-0680 Vasaplatsen 4 411 34 Göteborg Ombud: Advokaten Ulf Yxklinten MAQS Law Firm Advokatbyrå i Malmö KB Box226 20122Malmö MOTPART Göteborgs stads bostadsaktiebolag, 556046-8562 Box 5044 402 21 Göteborg Ombud: Advokaten Henrik Seeliger Advokatfuman Lindahl KB Box 1065 101 39 Stockholm SAKEN NR. 3863 Mälm 5550-12 E Enhet2:l S. 2i14 Sida 1 (12) Dok.Id 149325 l'ostadress aox 53197 400 15 Göteborg '.Besl.llcslldress l'elefon Telefax Expeditionstid Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår yrkandet om muntlig förhandling. Förvaltningsrätten avslår ansökan. Sten Sturegatan 14 031- 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se måndag- fredag 08:00Ml.6:00 KONKURRENSVERKET 2012 -06- 2 1 ! Avd Dnr Doss Aktbil i t 21. JUN. 2012 16:�3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN IGÖTEBOR.G Avdelning2 BAKGRTJND NR. 3863 S. 3/14 Forvaltningsratten GBG DOM Sida2 S550-12 Göteborgs stads bostadsaktiebolag (Bostadsbolaget) genomför en upphand­ ling av Fasadrenovering� Eketrägatan 4i 6i 8 och 10, Kyrkbyn, dnr 12/105; Upphandli11gen genomförs med ett förenklat förfärande. Av tillde1ningsbeslut den 12 april 2012 framgår att Bostadsbolaget valt att teckna avtal med NCC Construction Sverige AB, -Anbudet från Dextera AB förkastades med motiveringen att den av detta bolag angiven referens­ person inte lämnat "goda vitsord,i avseende offererad platschef. YRKANDEN M.M, Dextera AB ansöker om överpl'övning och yrkar i första hand att upphand­ lingen ska göras om. I andra hand yrkas att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering genomförs med beaktande av Dexteras anbud. För det fall förvaltningsrätten inte bifaller Dexte:rns förstahandsyrkande begärs muntlig förhandling varvid vittnesförhör ska hållas med Thomas Svanström till styrkande av att han vid referenstagningen gett den offererade platschefen ,,goda vitsord•• och att Dextel'as anbud därför ska beaktas. Till stöd för talan anförs bl.a följande. Bostadsbolaget har i strid med forfrågningsunderlaget förkastat Dexteras anbud. Förfarandet innebär ett brott mot transparens- och likabehandlings­ principen i upphandlingsfotfärandet. Dextera har lidit eller kan komma att lida skada eftersom Dextera vid en korrekt genomförd utvärder.ing ska till­ delas kontraktet då Dexteras anbud innebär lägst pris. 21. JUN. 2(l12 16:04 Forvaltningsratten GBG NR. 3863 S. 4/14 fÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning2 Pörji'ågningsunderlagets utformning I en upphandling få:t• den upphandlande myndigheten begära bevis på att ställda krav på teknisk kapacitet uppfylls av anbudsgivarna. De bevis till styrkande av teknisk kapacitet som efterfrågas i nu aktuell upphandling framgår av 11 kap. 11 § andra stycket 1, LOTJ, I denna upphandling består kravet på teknisk kapacitet i att anbudsgivaren ska ha teknisk kapacitet att utföra kontraktet och, såvitt aktuellt i målet, att anbudsgivareskatillhandahållaenplatschefföruppdragsommed"goda vitsord" som platschef ansvarat för minst ett renove1ingsprojekt med puts­ och fönsterarbeten under de senaste fem åren. Den metod för kontroll av uppfyllande av kvaliflcerlngslcrav som Bostads� bolaget använt sig av kan innebära en skönsmässig bedömning och är i strid med LOU:s krav på transparens och likabehandling. Förfi'ägningsun­ de:tlaget st.år dänned inte i överensstämmelse med LOU. Eftersom bristen är hänfo:rlig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upp­ handlingen gBras om. Referenstagningen Av pwtlcten AFB.31 i föl'frågningsunderlaget :framgår vilken bevisning anbudet ska innehålla till styrkande av bl.a, att ställda kvalificeringskrav är uppfyllda. Såvitt avser offererad platschef anges att anbuden ska innehålla besktivning av minst ett renoveringspxojekt under de forn senaste åren som angiven platschef ansvarat for. Beskrivningen ska i11kludera uppgifter om. xeferensperson med telefonnwnmer. Dei,.'tera bar i sitt anbud angett två referensuppd:i:ag, varav nu aktuell offere­ ,:ad platschef ansvaret för ett av dessa uppdrag. Sida 3 5550-12 21.JUN.2012 16:04 Forvaltningsratten GBG FÖRVALTNINGSRÄTl'EN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 Bostadsbolaget har i meddelande till Dextera den 1 2 april 2012 angett att referenspe,rsonen inte lämnat '1goda vitsord" avseende offererad, platschef. Av deit anledningen har Bostadsbolaget förkastat Dexteras anbud, Dextera har tagit del av Bostadsbolagets dokumentation avseende referens­ tagningen "Sammanfattning referenstagning" den 1 7 april 201 2, varefter Dextera har låtit refe:renspersonen ia del av Bostadsbolagets "Sammanfatt­ ning l'eferenstagning''. Efter att ha tagit del av doh.1.unentet gör r eferensper­ sonen gällande att uppgifterna i ,,Sammanfattning referenstagnint1 inte överensstämlnei: med det utlåtande han lämnat till Bostadsbolaget. Av brev från referenspersonen den 1 8 april 2012 framgår att det är dennes uppfatt­ ning att den offererade platschefen fått 0goda vitsord:' avseende renove-­ ringsprojekt med puts- och fönsterarbeten. De uppgifter som referensper­ sonell lämnat i sitt intyg den 1 8 april 2012 ät' samma uppgifter som han lämnade vid rnfe:renstagningen. Av utlåtandet från referenspersonen framgår att den offererade platschefen har tillräckliga utbildnings- och yrkeskvalifikationer för att uppfylla kravet på teknisk kapacitet. Vidare framgår av utlåtandet att detta omdöme även kommunicerades till Bostadsbolaget vid referenstagningen. Dextera gör sålunda gällande att det omdöme som lämnades av referens­ personen under referenstagningen innebär att den offererade platschefen har erhållit goda vitsord. Det intyg som referenspersonen gett in är inte en komplettering av Dexteras anbud. Referenspersonen har inte heller ändrat sitt omdöme i efterhand. Anledningen till att intyget getts in är att Bostads­ bolagets påstående om vad referenspersonen lämnat för omdöme om den offererade platschefen inte är korrekt och inte överensstämmer med de uppgifter som referenspersonen lämnat vid referenstagningen. De uppgifter som referenspersonen lämnat i sitt intyg den 1 8 april 20 1 2 är samma upp- NR. 3863 S. 5/14 Sida 4 5550�12 21.JUN.2012 16:04 Forvaltningsratten GBG trn.3863 S. 6/14 FÖRVALTNlNGSRÄTTEN DOM l GÖTEBORG Avdelning 2 gifter som han lämnade vid referenstagningen. Anbudet från Dextera ska därilir råtteligen utvärderas. Bostadsbolaget bestrider Dexteras ansökan. Bostndsbolaget yl'kat muntlig förhandling varvid vittnesförhör ska hållas med Bengt Meissner till styrkande av att den offererade platschefen inte fatt ''goda vitsord" av referenspersonen. Till stöd för talan anförs bl.a. följande. Bostadsbolaget har agerat i enlighet med för:frägningsunderlaget och in­ hämtat referensomdöme avseende den av Dextera offererade platschefen. Den offererade platschefen har inte tätt goda vitsord. Samma frågor har ställts till de olika anbudsgivamas referenspersoner vid referenstagningen. Likabehandlingsprincipenhat· således efterföljts. Bostadsbolaget har haft att agera utifrån det referensomdöme som Hunna­ des vid referenstagningen. Bostadsbolaget har inte missuppfattat det refe­ rensomdöme som lämnats vid referenstagningen. Bostadsbolaget har inte rätt att beakta det fcirhfillandet att Dexteras referensperson ändrat sitt om­ döme i efterhand. I denna upphandling genomfördes referenstagningen genom att Bostadsbo­ lagets upphandiare tog telefonkontakt med den referensperson som Dextera angett. Upphandlaren ställde frågor rörande referenspersonens intryck och erfarenhet av den offererade platschefen, Det är korrekt att :r:eferensperso­ nen nämnde att det aktuella referensprojektet genomfördes i tre etapper. Vilka arbetsuppgifter som ingick i respektive etapp berördes inte under samtalet och redovisades inte heller i Dexteras anbud. Sida S 5550-12 21.JUN.2012 16:05 Forvaltningsratten G8G NR.3863 S. 7i14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 Vidsamtaletframkomattreferensperso.nenvarmissnöjdmedoffererad platschef. Referenspersonen var inte missnöjd med Dextera som företag, men tryckte upprepade gånger på att han, om han skulle anlita Dextera igen. skulle kräva en annan platschef än den offererade. Det stod efter samtalet klart att den offererade platschefen inte fått goda vitsord. För att säkerställaattingamissuppfattningarellermissförståndskett,kontaktade upphandlaren refel'enspersonen ytterligare en gång. Även vid detta tillfälle :framkomattreferenspersonenvarmissnöjdmedaktuellplatschef.Upp­ handlaren avslutade sitt andra samtal med att läBa upp en sammanfattning av de anteckningar han fört under samtalet (tj änsteanteckningen utgör en bilaga till Dexteras ansökan om överprövning) och fick bekräftat att tjäns­ tea:t1teokmngen korrekt återgav vad referenspersonen uppgett. Bostadsbolaget konstaterade att den av Dextera offererade platschefen inte ffttt t'goda vitsord,, och förkastade följaktligen Dexteras anbud i enlighet med vad som angetts i f så kan de uppgif­ ter som lämnades inte tolkas som goda vitsord. Det är Dextera som angett aktuell referensperson och det är Dextera. som står risken för att referens� personen inte uttrycker sig på ett sätt, som vid en objektiv och rimlig tolk­ ning, medför att goda vitsord inte lämnats, Refe,:enstagning avseende nyckelpersoner forekonuner regelmässigt vid offentlig upphandling. LOU uppställer inga hinder mot att inhämta uppgif­ ter om offererade nyckelpersoner via muntliga referensomdömen, för att säkerställa teknisk och yrkesmässig kapacitet eller yrkeskunnande. Detta framgåravbestämmelsernai 11 kap. 11 och 13 §§ LOU. Sida 6 5550-12 21.JUN.2012 16:05 forvaltningsratlen GBG NR.3863 S. 8i14 FÖRVALTNINGSRÅITEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 Vru.je omdöme som en referensperson lämnar om en anbudsgivare eller offererad nyckelperson innefattar en bedömning av den upphandlande myndigheten. Detta gäller oav.sett om referenstagningen sker skriftligen eller muntligen, En upphandlande myndighet måste på något sätt i förfråg­ ningsunderlagetangevadfbrslagsomdömesomfordrasförattenreferens ska anses godkänd. Detta har Bostadsbolaget gj ort genom att föreskriva att platschefen ska erhålla goda vitsord av referensen. Denna skrivning inne­ bär inte större utrymme för skönsmässiga bedö1nningat än någon annan skrhning som Bostadsbolaget hade kunnat använda. Förfi:ågningsunderlaget är utfonnat i enlighet med LOU. Det finns inget hinder mot att uppställa krav på goda vitsord för offererad platschef på sätt som skett. Några skönsmässiga bedömningar har inte forekommit vid refe­ renstagningen. utan en objektiv bedömning har gjorts av vad Dexteras refe­ rensperson uppgett. Oavsett hur man tolkar vad som uppgetts vid referens­ tagningen kan detta inte anses utgöra goda vitsord för den offererade plats­ chefen. En eventuell brist i upphandlingen är under alla förhållanden inte av sådan att öoh digi1itot att åtgärd e1tligt l o kap , är motiverad. DOMSKÄL Yrkandet om mzmtligflJrhandling Det skriftliga underlaget är sådant att det ensamt medför att målet är så utrett som sakens beskaffenhet kräver. På. grund härav är en muntlig för­ handling med påkallade vittnesföl'hör obehövlig. Parternas yrkanden härom ska därför avslås, Sida 7 5550"12 21.JUN.2012 16:05 Forvaltningsratten GBG FÖRVALTNINGSRÅITEN D O M I GÖTEBORG Avdelning 2 Tillämpliua bestämmelser m.m, Av l 6 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten bar brutit mot de grundläggande principerna i l kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta medilirt att leverantören lidit eller kan komma att lida skada� ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas forst sedan rättelse gjorts, Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rerpåettlikvärdigtochicke-diskriminerandesättsamtgenomförauppri handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingen ska vidare principerna oro ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 1 1 kap. 10 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har ställt krav på en levetantörs tekniska och yrkesmässiga kapacitet ska denne kontrolleras och bedamas enligt 1 1 och 1 2 § § , I 11 kap. 13 § LOU anges att vid bedömningen av en leverantörs fönnåga att fullgöra ett varukontrakt som innefattar monterings- ellei· installations­ arbeten,tjänsterellerbyggentreprenad,fårsärskildviktflistasvidyrkes­ kunnande� effek.tivitet3 erfarenhet och till:förlitlighet. Högsta Förvaltningsdomstolen har uttalat att de skiftande förhållanden som :fBrekommer i det ekonomiska livet kan göra att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte äx optimalt utfonnade måste godtas (RÅ 2002 ref. 50). NR. 3863 S. 9/14 Sida 8 5 5 5 0 - 1 2 21.JUN.2012 16:06 Fotvaltningsratten G8G FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 Förvaltningsrt.ittens bedönming Förfrllgningsunderlagets utformning Dextera gor gällande att födi'ågningsundedagets kr:av på. "goda vitsord') i syfte att uppfylla kravet på teknisk kapacitet kan innebära en skönsmässig bedömning i strid med LOU och bakomliggande unionsrättsliga principer. BeviskataLogen avseende teknisk kapacitet i upphandlingar av byggentre� prenader är uttömmande reglerad i 1 1 kap. 1 1 § LOU. Det måste dock ha stått klart for varje normalt informerad och omsorgsfull anbudsgivare att