� 4i:i.J\"fie?JJ KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 04 BESLUT 2012.;05-31 Meddelat i Stockholm Sida 1 (2) Mål nr 3273-12 KLAGANDE Sofiaängen AB, 556598-0942 Ombud: Måns Ivarsson Torsten Alms gata 17 126 51 Hägersten MOTPART Nacka kommun 131 81 Nacka ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 15 mars 2012 i mål nr 2244-12, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling; fråga om avskrivning KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avskriver målet från vidare handläggning. Dok.Id 248556 Postadress Box2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM BESLUT Sida2 Mål nr3273-12 YRKANDENM.M. Sofiaängen AB ( bolaget) yrkar i överklagande som kom in till kammar­ rätten den18 maj2012 att kammarrätten ska ändra förvaltningsrättens dom på så sätt att Nacka kommuns beslut att utesluta bolaget vid upphandlingens kvalificering för utvärdering upphävs och att en ny utvärdering av kvalifi­ cerade anbud i upphandlingen sker. I andra hand yrkar bolaget att upphand­ lingen görs om. Nacka kommun har den22 maj2012 till kammarrätten uppgett att avtal slutits med andra leverantörer än bolaget på samtliga delområden i upphandlingen. SKÄLENFÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Av16 kap.10 § första stycket lagen (2007:1091 ) om offentlig upphandling (LOU ), i dess lydelse fr.o.m. den1 januari2011 , framgår att när en förlängd avtalsspärr gäller enligt9 §, får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten avgjort målet. Enligt16 kap.13 § LOU, i dess lydelse fr.o.m. den15 juli2010, får över­ prövning av en upphandling inte ske efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. Av handlingarna i målet framgår att avtal numera har slutits i den aktuella upphandlingen. Kammarrätten får därför inte överpröva upphandlingen. Målet ska således avskrivas; HUR MAN ÖVERKLAG sRA e bila (formulär9 ). Avdelning04 !0 silrklt.J9-rt9'-- ·�'- . S��fa\ �olgerison lagman ordförande strid Eke kammarrättsråd :J3rrfk[bnjnfi Erik Cernjul kammarrättsfiskal FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2012-03-15 Målm 2244-12 1J1t:ux 11• Sida1 (10). Allmänna avdelningen Meddelad i Stockholm Enhet15 Dot.Id 213711 · SÖKANDE So:fiaängen AB,556598-0942 Bergsunds Strand43 A 117 38 Stockholm Ombud: Måns Ivars�on Torsten AJms gata17 12651 Hägersten MOTPART Nacka kommun 13181 Nacka SAKEN Överprövningenligtlagen(2007:1091) omoffentligupphandling-LOD DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår So:fiaängen AB:s ansökan om ingi;ipande enligt LOU. Postadress Besöksadress. Telefon Telefax Expeditionstid 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 E-post: 08-561 680 01 måndag - fredag 09:00-15:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM. AJlmänna avdelningen BAKGRUND S1da2 DOM 2244-12 Nacka kommun har genomfört en off�ntlig upphandling benämnd strukturerad öppenvård för ungdomar och familjepedagogiska insatser för barn och ungdomar s�t deras·föräldrar, dnr SÄN2011/203 . Upphancllingen har genomförts genom förenklat förfärande med avsikt att ingå 'ra.riJ.aytal inom fem kategÖrier. Nacka kommun har i tilldelningsbeslut den23 januari2012 funnit att Sofi.aängen AB:s anbud inte är kvalificerade för att gå vidare i upphandlingen �å USB-minne kom in för sent. YRKANDEN Sofiaängen AB (hädanefter bolaget) har ansökt om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand, att rättelse sker genom att upphandlinge� kvalificering görs om o'ch att den för sent inlärmiade anbudskopian på USB-min:i:ie då får inräknas i anbudsunderlaget samt att en ny ?IJ.budsutvärdering därefter_sker _utifrån det nya resultatet av en kvalificering, i andra hand yrkas att upphandlingen göts om. Nacka kommun har bestritt bolagets ansökan åm överprövning och yrkat avslag på densamma. GRUNDEROCHPARTERNASUTVECKLINGAVTALAN Bolaget har utvecklat grunderna för sin ansökan genom att anföra i huvudsak följande. Av tilldelningsbeslut fr� Nacka kommun per den23 januari2012 framgår att-bolagets fyra anbud har förkastats på grund av att en digital kopia på U SB-minne.lämnats in för sent trots att fullständigt original i pappersform lämnats in i rätt tid. Någon skillnad mellan det inlämnade originalet och den senare inlämnade digitala kopian på USB- -f' Sida3 röRVALTNINGSRATTEN DOM 2244-12 I STOCKHOLM· Allmänna avdelningen · minne :finns inte i enlighet med föreskrifterna. Bolagets anbud uppfyller .' samtliga skall- krav på leverantören och på den offererade tjänst�Ii.. Kravet på digital kopia av anbudet är endast ett administrativt krav som syftar till att underlätta Nacka kommuns hantering·av anbudet och har inte haft någon betydelse för bedömningen av·om anbudsgivaren är en läm.p�g leverantör. Kravet är motstridigt framställt i förfrågningsunderlaget och inte proportionellt. Ingen info:r:matio:iJ. utöver_ den som )ämnats_på pappersoriginalet fick finnas på den digitala kopian på U SB-nrinne, så U SB- minnet kunde därför inte tillföra någon information som inte redan fanns på papper. U�B-minne tyder på att kravet inte uppmärksammats eller uppfattats som ett skall- krav genom att det inte blivit tillräckJ,igt tydligtformulerat. Nacka kommun har i en särskild ruta, iform av en checklista, i anbudsform.ulären angivit vilka handlingar och underlag som skulle bifogas anbudet för.att undvika uteslutning i kvalifö;eringen. Denna del av underlaget kan i?,te uppfattas på annat sätt än att det skulle vara just dessa handlingar och underlag som kvalificeringen skulle baseras på. I rutan, utformad so:in en tabell där anbudsgivaren _själv·på varje rad skulle ange med ett kryss för Att ca 35 procent av anbudsgivarna inte lämnat någon digital kopia på .. varje särskilt krav på bifogat underlag, gavs ingen informafäm om att d i gi t a l k o p i a _:g å U S B- minn e . v ar e tt s k a l l- kr a v s o m k un d e r e s u l t e r a i uteslutning om det inte uppfylldes. Bolaget-uppfattar krav�t i anbudsföreskrifterna och i tabeμen/checklistan över underlag för. uteslutning och kvalificering som motstridiga. Kravet är .. framställt på ett sådant sätt att anbudsgivarna kunnat vilseledas tro att _ anbudskopia i digital form på U SB-nrinne inte var ett oeftergivligt krav. M� hade kunnat undvika hela den praktiska hanteringen att hålla reda-på papper och U SB- minnen, nied åtföljande risker, genom atj: använda / FÖRVALTNJNGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen .., Sicja4 ];>OM 2244..:12 upph�cllingsverktygets internetbaserade fiJfumteringssystem, som anyä:ods av-ett stort antal kommuner i Sverige för upphandlingar. Åtminstone fem anbud som hade kunnat bibringa Nacka kommun ·ekonomiska 0_9h kvalitativa fördelar av värde för kommunmedborgarna har i upphandlingen inte prövats av Nacka kommun enbart på · d av en formaliafråga utan betydelse för anbudens innehåll. Det neg�tiva samhällsekonomiska värdet av att Nacka kommun inte begärde en enligt lagen helt möjlig komplettering kan ha varit betydande. Skälet för bolagets ansökan är den uppenbara btj.sten på proportionalitet mellan åtgärden att diskvalificera ett anbud på grund av att en exakt överensstämmande kopia på det originalanbud som inlämnats i· pappersformat·inkommer för sent och de ekonomiska och kvalitetsmässiga konsekvenserna för berörda parter. Bristen på proportionalitet är uppenbar och kan uppgå till betydl;l.Ilde· ekonomiska och kvalitativa värden. Under en lång följd av år har bolaget erhållit miljonbelopp i intäkter varje år till fö�jd av placeringar från Nacka kommun på föregående avtal. Beslutet från · Nacka kommun att exkludera bolaget från kvalificering kan medföra avsevärt negativa effekter för verksamhetens fortsatta drift. Bolagets anbud ligger i tre kategorier 490 kr per dygn lägre i pris äh det · dyraste godkända anbudet i dessa kategorier. Utslaget på en fyraårig avtalsperiod skulle den bristande proportionaliteten i kommunens förkast�de av enbartbolagets anbud- kunna innebära merkostnader i :miljonstorlek för kommunen. Enligt 15 kap. 12 § andra stycket LOD finns möjlighet för eri upphandlande myndighet att begära att ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Såväl förtydligande som komplettering får endast grun Sida 5 ?ÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2244-12 !STOCKHOLM Allmänna avdehringen lllD.ebära att tidigare lämnade uppgifter konkretiseras, inte att anbudet tillförs nya- uppgifter. Så länge ett förtydligande eller en· komplettering inte lllD.ebär att anbudet tillförs nya uppgifter är det dock tillåtet att förtydliga respektive komplettera anbudet. I det aktuella fallet, dvs. om bolaget hade fått komplettera sitt anbud med den i efterhand inkomna digitala kopian påUSB-minne, skulle det inte ha varit fråga om att tillföra någon ny uppgift tl11 �budet En digital kopia skulle innehåJla exakt satnma information soin bolaget redan i sitt an�ud, i originål, lämnat i upphandlingen. Att til;låta en komplette�g med en digital kopia av ett redan ingivet anbud skulle inte .!?-eller ha riskerat att medföra särbehandling eller konkurrensbegränsning, eftersom innehållet i den digitala kopian, som är identiskt med originalanbudet, inte kunde ha medfört något annat utfall. i upphandlingen än- genom originalanbudet Kommunen hade således möjlighet att låta bolaget komplettera sitt anbud med den digitala kopian �v det redan ingivna ori�alanbudet, utan att på _ något sätt riskera att agera i strid med bestämmelserna i 15 kap. 12 § andra stycket LOU. Att Nack� �ommun inte tillåtit en komplettering vid kvalificeringen har medfört en sammantagen betyd.ån.de brist på propo��m.alitet i beslutet ait från utvärderingen utesluta bolaget och övrig·a _ anbudsgivare som inte i tid eller över huvud taget lä:rrinat digital kopia på USB-mmne. Nacka kommun har utvecklat grunderna för sitt bestridande genom att anföra i huvudsak följande. Om fel anses begångna är felen inte av den arten att ansökningen om överprövning ska bifallas. Bolaget har inte. uppfyllt Nacka kommqns samtliga skall-kra:v och måste därför uteslutas. .. Den upphandlande myndigheten får tillåta att en anbudsgivare rättar en uppenbar fels:1aivriing eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller .. FÖRVALTNINGSRÄTTEN­ ISTOCKHOLM A11männa avdelningen Sida 6 DOM :2244-12 anbudet. Alternativt f'ru:: myndigheten begära förtydligande eller komplettering om det kan s�e utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Samtliga skall-krav inklusive skall-krav på ett USB-minne finns beskrivna i förfrågnfu.gsunderlaget. Detta laav är_tydligt formulerat och kan mte missuppfattas ·på något sätt. För tydlighetens skull kan anföras att kravet på en digital kopia av anbud, motiveras av den omfattande dokumentation som . lämnas i samband med_ anbud, vilket gör att det är omöjligt för upphand­ lande myndighet att hap.tera de inkomna anbuden p� annat sätt än digitalt. För att undvika särbehandling av någon av leverantörerna har Nacka komniun beslutat att•ingen av anbudsgivama får komplettera sina anbud på de icke uppfyllda skall-kraven. Den checklista för skall-krav som bolaget hänvisar till finns :inte.- Den lista som bolage_t menar avser lista med hanilljngar som bifogas anbudet (underlag_ för uteslutning och kvali:6.­ cering) och har :inget med övriga skall-krav att göra. Bolaget blandar ihop · krav på att lämna in begärda handlingar enligt tabellen med övriga skall­ krav som finns i förfrågningsunderlaget. Skall-krav på att1ämna en digital kopia är :ingen handling, underlag för uteslutning och kvalificering utan ett skall-krav på att lämna en kopia på anbud i sin helhet. Bolagets resonemang om proportionalitet är helt irrelevant. Skall-kravet på att lämn� in en digital kopia av anbud är rimligt, inte på något sätt betungande eller belastande för leverantören, tydligt formulerat och som dessutom är lätt att-uppfylla är proportionerligt och uppfyller övriga grundprinGiper i LOU. Bolagets hänvisning till tidigare avtal har :ingen betydelse för den aktuella upphandlingen. Bolagets resonemang att det är flera ånbudsgivare som inte uppfyllt Nacka kommuns skall-krav och därför uteslöts är inte tecken på att Sida7 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2244-12 lSTOCKHOLM Allmän;na avdelningen . förfrågningsunderlaget är otydligt -och vilseledande utan snarare ett tecken på mindre noggrannhet och icke beaktande av �e i förfrågningsunderlaget framställda kraven och eventuella skäl för dessa vid utformning av anbud. Bolaget har genmält i huvudsak: följande. Bolaget hävdar inte att kravet att lämna kopia på USB-mi:nne i sig är oproportionerligt utan·att det är de_n efterföljap.de åtgärden från Nacka kommun som saknar proportionalitet. Nacka kommun må ha ha.ft rimliga skäl att, enligt vad den skriver i sitt yttrande, vilja effektivisera handläggningen, men åtgärden att när en tredjedel av anbudsgiv�a inte har bifogat kopior på USB-minnen då helt . uteslutademfrånutvärdering,närmöjlighettillmindreingripandeåtgärd fanns, är inte proportionerlig. DOMSKÄL I1 kap. 9 § LOU stadgas följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt OGh icke-diskriminerande sätt samt · genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I15 kap.12 § LOU stadgas följande. En upphandlande myndighet f'ar tillåta att en anbudssökande eller anbu�sgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbuds�ökan eller anbudet. Myndigheten f'ar begära att en ansökan eller· ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Den1 november 2011 ändrades lydelsen av bestämmelser i 1 6 kap. LOU. Av ö'vergångsbestammelser framgår dock att äldre lydelser ska tillämpas för upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet. Den i målet aktuella upphandlingen påbörjades före den1 november2011 . _ .. FÖRVALTNINGSRÄTTEN . fSTOC:KHOLM Allmänna avdelriingen Sida 8 DOM 2244-12 I -16 kap. 5 § LOU i dess lydelse före·den 1 november 2011 stadgas följande. Om den upphandlande myndigheten har b:1-71tit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i · denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göra� om eller att den får avslutas först sedan rättelse liar gjorts. För ingripande enligt LOU räcker det alltså att den leverantör som söker överprövning kan komma att lida skada Därmed behöver det inte vara säkert att sökande leve�antör skulle ha fått kontraktet om �gripna brister inte förelegat, utan det räcker att sökanden skulle ha haft möj];ighet att. tilldelas kontraktet Gfr t.ex." dom av Kammarrätten i Sundsvall den 8 november 2010, mål nr 2086-10). Upphancllingsprocessen ska kännetecknas av förutsebarhet, transparens och �abehru:idling. Ett förfrågningsunderlag ska vara så pass tydligt att . ·- samtliga anbudsgivare ges insikt i hur bedömningen av deras anbud kommer gör�s. Den upphandlande myndigheten får inte göra prövningen .. mot andra kriterier än dem som funnits i underlaget och har därför en· skyldighet att från utvärderingen utesluta leverantörer vars anbud inte uppfyller ett eller flera s.k. skall krav. Förfrågningsunderl3:g och . utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får dock godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOD och EU-rätten inte träds f"qr när_.Gfr RÅ 2002 ref. 50). _I det i målet aktuella förfrågningsunderlaget (dnr SÄN 2011/203) under Upphancllingsföreskri:fter, 3.2 Anbuq.ets form och innehåll ang�s följande. "Utöver det skriftliga anbudet (original) ska en fullständig kopia lämnas i digital form på USB-minne". . . -: �ÖRVALTNINGSRÄTTEN lSTOCKHOLM . . Allmänna avdelningep.. DOM Sida 9 2244-12 Förvalfu:ingsrätten konstaterar att det av Nack;a kommun uppställda skall.­ havet, att .en fullstäi:J.dig kopia av anbudet ska lämn� i digital for:r;n på ett USB-mimie ·år klart o�h tydligt �ormulerat. Det uppställda Jrravet har en objektiv utformning och diskriminerar ingen leverantör. Det framstår inte heller som oförutsägbart ellei.oproportionerligt. Förvaltnhigsrätten delar därför Nacka kommuns bedömning att bolaget inte uppfyller det i · förfrågningsunderlaget uppställda skall-laavet. Bolaget har anfört att Nacka kommun borde ha tillåtit bolaget att ko:piplettera sitt anbud med det för sent inkomna USB-minnet samt att åtgärden att istället utesluta bolagetär oproportionerlig. Av 15 kap; 12 § LOU framgår att upphandlande myndighet rar tillåta rättelse av ett uppen­ bart fel i anbudet samt att myndigheten får begära att en anbudsgivare eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för sär­ behandling eller konkurrensbegränsning. Av bestän:imelsens ordalydelse framgår således att upphandlande myndighet inte är skyldig att tillåta rättelse eller begära förtydligande och komplettering. Förvaltningsrätten an ser int� att en underlåtelse att lämna in USB-minnet kan ses som ett uppenbart fel i aktuell lydelses mening. Lagliga förutsättningar har därmed inte funnits att tillämpa bestämmelserna om rättelse, förtydligande eller komplettering i 15 kap. 12 § LOU. Inte heller anser förvaltningsrätten att 'åtgärden, ii.tt utesluta en leverantör som inte uppfyllt ett skall-Jrrav, kan ses som oproportionerlig. Om ett skall-Jrrav inte är uppfyllt ska den upphand­ lande myndigheten utesluta leverantören. Då bolaget som ovan konstaterats inte uppfyllt det av Nacka· kommmi ställda skall-kravet och inte heller förutsättning för rättning eller komplet­ tering förelegat har det varit riktigt av Nacka kommun att inte låta bolaget . gå vidare till utvärdering. Någon möj]fi.ghet för ingripande enligt LOU på de ay bolaget anförda grunderna finns därmed inte. Ansökan ska följaktligen avslås. D O M AJlrnänna avdelningen_ . HUR MAN ÖVERKLAGAR,· se bilaga (DV3109 /lA LOU) . Barbro Lundholm \ Rådman För�dragande har varit förvaltningsrättsnotarien MajaLöfgren. Sida10 . 2 244 -1 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHÖLM · vQ,�_Q:Asx:lLw_dc�. HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det ldart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (200 7:10 91) om offentlig upphandling eller lagen (200 7: 10 92 ) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter ochposttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut.Vanligtvis får,dåkammarrätteninteharfattatnågotinterimistisktbeslutomattupphandlingenintefår avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte f'ar avslutas, får avtal slutas när tio dagar har gått från det atträttenavgjortmåletellerupphävtdetinterimistiskabeslutet.Ettöverklagandeavrättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; 1. den klagandes namn, personm:immer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutomskaadressochtelefonnummertillarbetsplatsenocheventuellannanplatsdärklagandenkannås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen Bilaga l:) 2 . 3 . 4. 5 . det beslut som överklagas med uppgift o m kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet d e skäl som klaganden vill åberopa fö r sin begäran o m att få prövningstillstånd den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. dv 689-LOU Formulär9