LÄNSRÄTTENI ÖSTERGÖTLANDS LÄN
SÖKANDE
Mål nr 3869-09 Rotel 1
Sida 1 (19)
   Meddelad i Linköping
  Office Document i Linköping AB, 556682-6755 Attorpsgatan 5 A
Linköping
Ombud: Pernilla Norman Lindskog Malmström Advokatbyrå Box 27707
115 91 Stockholm
MOTPART
Linköpings kommun Upphandlingscenter Klostergatan 37 B 581 81 Linköping
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU Upphandling av interaktiva tavlor
l!f �w•�·!lii�ll;:·" 2010 -01- 2 9 j
. ;
.
.
 Dok.Id 90450
Postadress
Box406
581 04 Linköping
Besöksadress
Brigadgatan 3
Telefon Telefax
013-25 10 00 013-25 11 40 E-post: lansratteniostergotland@dom.se
Expeditionstid
måndag - fredag 09:00 - 12:00 13:00 - 15:00
LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE
Länsrätten avslår Office Document i Linköping AB:s ansökan.
 
LÄNSRÄTTENI ÖSTERGÖTLANDS LÄN
BAKGRUND OCH YRKANDEN
Linköpings kommun (nedan Kommunen) genomför offentlig upphandling av Interaktiva tavlor (dnr. UH-09-67). Den genomförs med förenklat förfa­ rande enligt 15 kap LOU.
Vid anbudstidens utgång den 10 september 2009 hade 18 anbud k01mnit in. Kommunen har i tilldelningsbeslut den 10 november 2009 antagit Lekolai· AB (nedan LAB). Office Document i Linköping AB (nedan Bolaget) an­ söker om överprövning av tilldelningsbeslutet och yrkar att rättelse vidtas avseende upphandlingens tilldelningsfas, på så sätt att utvärderingen görs om varvid anbud från LAB diskvalificeras.
Länsrätten har, efter yrkande från annan leverantör i nu aktuell upphand­ ling, den 13 november 2009 i mål nr 3754-09 beslutat att Linköping kom­ muns upphandling av Interaktiva tavlor (dnr. UH-09-67) inte får avslutas innan rätten förordnar annat.
SKÄLENFÖR LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Allmänt
Kommunen avser att upphandla interaktiva tavlor med tillhörande pro­ gramvara. Dessa interaktiva tavlor ska i huvudsak användas inom skolan och dess skolsalar. Totalt ska cirka 250 skolsalar förses med interaktiva tavlor. Den interaktiva tavlan ska vara anpassad för skolbrnk och levereras med programvara anpassad för undervisning i svenska skolor.
Enligt K01mnunens beskrivning är en interaktiv skrivtavla, eller interaktiv whiteboard, en tavla som används i kombination med projektor och dator. Datorn skickar en bild till projektorn som visar bilden på den interaktiva tavlan. Det som görs på datorn syns på tavlan och vice versa. Tavlan fun-
Sida 2 3869-09
  
LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2010 -01- 2 8
gerar både som bildskärm och inmatningsenhet. Det är möjligt att styra datorn genom att trycka på skrivytan, eller peka, eller klicka med den pen­ na som följer med tavlan, webbsurfa, se film, jobba med musik och ljud, spara dokument, mejla och skriva ut.
Parternas argumentation
Bolaget anför i huvudsak följande.
Grunden för Bolagets yrkanden är att Kommunen har handlat i strid med LOU, när man utvärderat anbud från LAB, trots att anbudet inte uppfyller i förfrågningsunderlaget uppställda skallkrav.
Skallkravsuppfyllelse
Upphandlingen avser ett stort antal interaktiva tavlor (i en första omedelbar beställning ca 250 stycken) med tillhörande programvara. Kommunen har i förfrågningsunderlaget ställt en mängd skallkrav. Bland annat uppställs krav om att produkten ska ha en reptålig och reflexfri skrivyta. Under samma avsnitt anges att samtliga krav måste vara uppfyllda för att anbudet ska gå vidare till utvärderingsfasen. - LAB:s anbud uppfyller inte det ovan angivna skallkravet, varför deras anbud ska förkastas. Det framgår av LAB:s produktspecifikation, att den offererade produkten saknar reflexfri skrivyta. Trots det har LAB fyllt i ja-rutorna i kravspecifikationen. I de beskrivningar av LAB:s offererade produkt som återfinns på Internet, an­ ges inte att den har en reflexfri yta. Däremot framgår denna egenskap ("anti-glare surface") i beskrivningar av andra produkter på hemsidan, så­ som CleverTracker och CleverTouch. Whiteboardtavlor som Cleverboard 3 är tillverkade med en emaljerad yta i syfte att användas endast för renod­ lad whiteboardteknik. Ytorna kan behandlas i viss mån, men reflexljus och
blänk kvarstår när en projektor belyser ytorna, och ger upphov till s k hots-
Sida 3 3869-09
   
LÄNSRÄTTENI DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2010 ..o,.., 2 8
pots. Betraktarens vinkel i förhållande till tavlans position samt projektorns ljusstyrka avgör graden av synlighet av dessa hotspots. På LAB:s egen hemsida beskrivs produkten Cleverboard 3 utförligt och på informationssi­ dan finns en länk till en film där produkten förevisas. Av filmklippet fram­ går tydligt förekomsten av hotspots och produkten uppfyller således inte skallkravet om en reflexfri skrivyta. - Vidare uppställs i förfrågningsunder­ laget ett skallkrav avseende produktens mått. Produkten ska ha en aktiv yta (arbetsyta) med höjd på min/max11 5 cm/1 25 cm och i formatet1 6:1 0. LAB:s produkt Cleverboard 3 har måtten11 7 x 21 4 cm. Således har LAB valt att erbjuda en produkt som dels inte uppfyller fonnatet1 6:1 0, dels
överstiger det uppställda skallkravet för aktiv yta. - Sammantaget har Kommunen gjort sig skyldig till allvarliga brott mot LOU. Anbud har ta­ gits med till utvärdering, trots att de inte uppfyller i förfrågningsunderlaget uppställda skallkrav. Anbudet från LAB skulle därmed rätteligen ha dis­ kvalificerats. De fel som föreligger i upphandlingen utgör vart och ett gnmd för länsrätten att förordna att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse vidtagits.
Kommunen anför i huvudsak följande. Proofofconcept
Kommunen har genom LKDATA genomfört sk Proof of Concept, alltså test och verifiering av produkterna som anbudsgivarna offererat, för att säkerställa att produkterna uppfyller samtliga i förfrågningsunderlaget upp­ ställda obligatoriska krav. Den produkt som LAB har offererat uppfyller samtliga obligatoriska krav.
Sida 4 3869-09
   
LÄNSRÄTT ENI DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2010 =01= 2 8
Reflexfriskrivyta
Bolaget påstår att LAB:s anbud ska förkastas på grund av att den offerera­ de produkten, Cleverboard 3, inte uppfyller i förfrågningsunderlaget upp­ ställt obligatoriskt krav på reflexfri skrivyta, och att denna omständighet framgår av till anbudet bilagd produktspecifikation samt av vissa webbsi­ dor på Internet. Kommunen tillbakavisar bolagets inställning. - Av upp·­ handlingsföreskrifterna framgår vilka uppgifter och handlingar anbudsgi­ vama ska bilägga anbudet. Varken där eller någon annanstans i förfråg­ ningsunderlaget ställs krav på att anbudsgivama till anbudet ska bilägga produktspecifikationer eller lämna hänvisningar till egna eller andra före­
tags webbsidor för att bevisa att det obligatoriska kravet på reflexfri yta är uppfyllt. Kommunen vitsordar i och för sig att det inte framgår av den pro­ duktspecifikation LAB bilagt anbudet att den offererade produkten har en reflexfri skrivyta, men vill samtidigt tydliggöra att inte heller det motsatta framgår. LAB har således i sitt anbud inte lämnat några uppgifter som är motstridiga och som skulle påvisa att den offererade produkten inte uppfyl­ ler nu aktuellt obligatoriskt krav. - Som antytts ovan är webbsidan www.clever-products.com/i.html, som åberopas till stöd för Bolagets talan, en ovidkommande omständighet i upphandlingen. Upplysningsvis kan dock nämnas att LAB inte förfogar över webbsidan, enär den ägs och upp-·
dateras av ett helt annat företag. - Kommunen vitsordar att s k hotspots kan skönjas på en reklamfilm som är tillgänglig på LAB:s webbsida, www.cleverproducts.se. Reklamfilmen är emellertid inaktuell, eftersom den återger en äldre version av produkten och som inte var försedd med en reflexbehandlad skrivyta. Uppgifter och informationer som är eller har varit tillgängliga på LAB: s webbsida ska inte i något avseende belasta eller påverka LAB:s nu offererade produkt.
Sida 5 3869-09
  
LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2010 -01- 2 8
Kontroll av reflexfri skrivyta
Med anledning av förevarande överprövning har kommunen införskaffat handlingar, som utöver angiven Proof of Concept styrker att den offererade produkten är försedd med en reflexfri skrivyta. Företaget som tillverkar den nu omstridda komponenten intygar att skrivytan är reflexfri. Detsam­ ma intygas av företaget som monterar ihop den reflexfria skrivytan med produktens övriga komponenter samt saluför den till återförsäljarleden.
Kravet på aktiv yta
Kommunen tillbakavisar Bolagets påstående om att LAB:s anbud ska för­ kastas på grund av att den offererade produkten inte uppfyller i förfråg­ ningsunderlaget uppställt obligatoriskt krav om aktiv yta (arbetsyta) och produktens totala area. - I förfrågningsunderlaget anges att den aktiva ar­ betsytan ska ha en höjd om min/max 115 cm/125 cm och format 16:10. Kommunen har inte ställt upp något krav på att produktens ska ha en viss area beträffande bredd och höjd, vilket bolaget synes ha som utgångspunkt. Det obligatoriska kravet som ställts innebär att den aktiva arbetsytan, som funktionen ska fungera på, får vara minimalt 1 15 x 184 cm och maximalt
125 x 200 cm. Den produkt LAB offererat har efterfrågat 16: 10 format och en total whiteboardyta på 1 17 x 2 14 cm. På den kommer den aktiva arbets­ ytan att vara 117 x 187 cm. Detta medför att 117 x 27 cm av produkten kan användas som vanlig Whiteboard. LAB:s produkt uppfyller således ifråga­ varande obligatoriskt krav. - Om det obligatoriska kravet hade fonnulerats på sätt som Bolaget vill uppfatta det, hade det inneburit att Kommunen sannolikt gjort sig skyldig till brott mot proportionalitetsprincipen. Kravet hade varit konkurrensbegränsande, och varken nödvändigt eller rimligt för att uppnå Kommunens syfte med produkten.
Sida 6 3869-09
   
LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN
Sammanfattning
DOM 2010 -01= 2 8
Sida 7 3869-09
Med stöd av ovan anförda skäl ska bolagets talan lämnas utan bifall. Den produkt LAB har offererat uppfyller samtliga i förfrågningsunderlaget upp­ ställda obligatoriska krav. Upphandlingen har handlagts i enlighet med bestämmelserna i LOU, och således inte kommit i konflikt med de grund­ läggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan rättsregel i denna lag.
Bolaget genmäler bl.a. följande. Reptålig och reflexfri skrivyta
Kommunen anför att man genomfört Proof of Concept, test och verifiering av produkterna som har offererats och att LAB uppfyller samtliga uppställ­ da skallkrav. Kommunen har inte visat stöd för sitt påstående i denna del. Det framgår inte heller på vilket sätt och i vilken omfattning denna under­ sökning skulle ha skett. Bolaget ifrågasätter hur kommunens skallkravs­ prövning gått till. Det är ostridigt så att LAB:s produktblad och annan pro­ duktinformation inte innehåller någon uppgift om att skärmens yta skulle vara reptålig och reflexfri, samt att den instruktionsfilm som finns på till­
verkarens egen hemsida på ett tydligt sätt visar stora problem med reflekte­ ring (så kallade hot spots). Det är också ostridigt i målet att LAB har bifo­ gat produktspecifikationer till anbudet. Kommunen hade vid skallkravs­ prövningen tillgång till uppgifter som visar att i anbudet offererad produkt brast i skallkravsuppfyllelse. Trots detta tycks Kommunen inte ha gjort någon prövning av kravuppfyllelsen, utan endast nöjt sig med att "pricka av" i rutan. Kommunens prövning av i förfrågningsunderlaget uppställda skallkrav har inte varit tillfyllest, om man inte har noterat att kravet på re­ flexfri yta inte uppfylls av LAB :s offererade produkt. - Vad gäller Kom­ munens skallkravsprövning, för Kommunen ett resonemang om att det av upphandlingsföreslaifterna skulle framgå vilka uppgifter och handlingar anbudsgivarna skall bilägga anbudet. Detta är emellertid inte frågan. Rätte-
    
LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDSLÄN 2010 =01= 2 8
ligen förhåller det sig på det sättet att Kommunen i förfrågningsunderlaget (kravspecifikationen) uppställer de skallkrav respektive börkrav som leve­ rantören har att uppfylla i sitt anbud. Leverantören skall lämna de beskriv­ ningar, bilagor etc som efterfrågas och som styrker att kraven uppfylls. När det förekommer en mängd informationsmaterial från företaget själv som ger vid handen att ett skallkrav inte är uppfyllt, så ökar detta naturligtvis Kommunens ansvar att pröva och vidimera skallkravsuppfyllelsen. Som ett jämförande och tydligt exempel kan nämnas att i en upphandling av för­ brukningsmateriel till sjukvården så upphandlas engångshandskar med skallkravet att handskarna skall vara utformade för en höger- respektive vänsterhand med plats för fyra fingrar och en tumme på rätt ställe på var­
dera handsken. Om en anbudsgivare kryssar för "ja, uppfyller skallkravet" i sitt anbud, men det sedan :framgår av ex varuprov att handskarna har fem fingrar men ingen tumme, så är skallkravet inte uppfyllt. Den upphandlan­ de myndigheten har vid sin skallkravsprövning tittat på varuprovet och kommit fram till att skallkrav inte är uppfyllt, trots att anbudsgivaren skri­ vit så i sitt anbud. Om man applicerar detta exempel på här aktuell upp­ handling k01mner man fram till att oavsett vad LAB har skrivit i anbudet, har den offererade produkten en yta som reflekterar ljus och därmed upp­ fylls inte kravet på reflexfri yta. - En upphandlande myndighet är skyldig att pröva respektive utvärdera samtliga krav och kriterier som uppställs i förfrågningsunderlaget samt de uppgifter, den information mm som leve­ rantören anger och bifogar anbudet. Kommunen vitsordar att det inte fram­ går av produktspecifikationerna att produkten Cleverboard 3 skulle ha re­
flexfri yta. Det kan konstateras att reflexfri yta är en sådan viktig funk­ tionsegenskap att det alltid framgår av produktspecifikationen om en pro­ dukt har den. Ingen leverantör skulle avstå från eller av slarv missa att ta med en egenskap som är ett så viktigt och intressant försäljningsargument som att tavlan inte reflekterar ljus. Det borde därför ha stått klart för Kommunen att avsaknad av demia uppgift i produktspecifikationen innebär att produkten inte har egenskapen, dvs reflexfri yta, eller i vart fall borde
Sida 8 3869-09
  
LÄNSRÄTTENI ÖSTERGÖTLANDS LÄN
DOM 2010 -01- 2 8
Sida 9 3869-09
det ha varit en varningsklocka för Kommunen som borde ha lett till att de gjorde ordentliga efterforskningar i sin skallkravsprövning. Leverantörens egen instruktionsfilm, som återfanns på leverantörens hemsida, visar tyd­ ligt att tavlans yta inte är reflexfri, utan att det förekommer tydliga hots­ pots. Detta vitsordas också av Kommunen. Det är därmed ostridigt i målet att den aktuella produkten objektivt sett och de facto inte uppfyller upp­ ställt skallkrav. Det är i sammanhanget intressant att notera att Kommunen påstår att LAB inte förfogar över ifrågavarande webbsida. Trots det har LAB efter Bolagets ansökan om överprövning ändrat på sin hemsida och uppger numera att Cleverboard 3 har en reflexfri yta. - Vad sedan gäller instruktionsfilmen på hemsidan försöker Kommunen mildra det faktum att man ser och vitsordar att s.k. hotspots förekommer på denna, genom att
göra gällande att filmen skulle vara inaktuell och återge en äldre version av produkten ifråga. Bolaget är av uppfattningen att detta påstående inte är riktigt. Det förekommer inte någon uppgift eller i övrigt något som tyder på att det skulle vara fråga om en annan produkt. Istället framgår det att filmen avser just den produkt som offererats i anbudet. Det ifrågasätts dessutom att en näringsidkare skulle välja att ha en förlegad version av produkten i sin film som åtnjuter påvisbara brister om man har en nyare produkt som inte har dessa brister. Dessutom finns det inte något i pro­ duktbeteckningen eller i övrigt som tyder på att det skulle vara en amian produkt. Kommunens påstående i denna del bär inte sannolikhetens prägel.
LAB har numera har tagit bort filmen på hemsidan. - Slutligen, vad gäller skallkravet att tavlan skall ha reflexfri yta, ger Kommunen in någon form av intyg från tillverkaren och någon underleverantör som påstås visa att Cleverboard 3 skulle vara försedd med reflexfri yta. Detta bestrids av Bo­ laget. För det första så hänvisar man i intygen till att tavlorna skulle förses med någon form av ny, matt yta. Det är emellertid endast ett löst och mycket kortfattat påstående som inte beskrivs eller förklaras alls. Det är inte möjligt att från intygen utläsa någonting, vare sig vad gäller vad dem1a yta består av, när den skulle införas, vad den har för effekter, i vilken mån
 
 LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDSLÄN 2010=01= 28
den har testats etc. Det enda som står är att syftet med ytan är att motverka reflektering, men det står ingenting om i vilken grad som detta lyckas. För det andra så har intygen tagits fram som en del av processen i länsrätten. Det är uppenbarligen inte någon uppgift som Kommunen har känt till i prövning och utvärdering av anbuden, utan intygen är en efterhandskon­ struktion. För det tredje så är de mycket kortfattade intygen skrivna av per­ soner som är i hög grad partiska och som har ett stort intresse av utgången i målet. Det kan alltså konstateras att intygen inte har något bevisvärde. De
tillför inte någon relevant uppgift. Detta blir än mer uppenbart när man genomför en enkel Googlesökning. En sådan sökning på Internet ger vid handen att det inte finns en enda uppgift om att Cleverboard 3 skulle ha en matt yta (som påstås i intygen). När man istället gör motsvarande sökning avseende matt yta på produkten Clevertracker (som enligt produktbladet har reflexfri yta) så ger det 1.190 träffar. Att Cleverboard 3 inte har matt yta framgår också av tillverkarens egen beskrivning till sina säljare, dvs ett interndokument. Det kan således konstateras att Kommunens uppgifter i denna del är oriktiga.
Aktiv yta mm
Vad gäller frågan om den interaktiva tavlans storlek, så uppställs i förfråg­ ningsunderlaget skalllaav avseende den aktiva ytans mått med att den får vara minst 115 x 184 cm och maximalt 125 x 200 cm. Produkten Clever­ Board 3 har måtten 117 x 214 cm. Konununen för ett krystat resonemang om att den yta som överskrider den aktiva ytan kan användas till annat. Detta förefaller märkligt och inte ändamålsenligt. Självfallet är det så att Konununen har uppställt skallkraven i förfrågningsunderlaget av någon anledning. Det förefaller osannolikt att beställaren vid framtagandet av förfrågningsunderlaget har ansett storleken på den aktiva ytan vara av så stor betydelse att man har uppställt ett skallkrav om såväl en minsta som en maximal yta, och numera tycks anse att den maximala ytan saknar betydel-
Sida 10 3869-09
    
LÄNSRÄTTENI 2010 -01- 2 8
ÖSTERGÖTLANDS LÄN
DOM
Sida 11 3869-09
 se och istället kommer med märkliga resonemang. Rätteligen förhåller det sig på det sättet att det strider mot såväl proportionalitetsprincipen som principerna om förutsebarhet och transparens att uppställa skallkrav på minimi- och maximimått för tavlan, och sedan göra en fri tolkning av kra­ vets innebörd. Skulle det vara så att endast den aktiva ytan har betydelse och att tavlans mått var irrelevanta, så hade detta behövt beskrivas och framgå explicit av förfrågningsunderlaget eftersom den tolkningen varken är logisk eller branschstandard. - Att måtten på den aktiva ytan hänger samman med tavlans yttre mått fö�jer också av logisk tolkning och tillämp­
ning. Här kan en relevant jämförelse göras med en vanlig TV. Om man köper en TV av viss tumstorlek (såsom i det här fallet1 6:1 0) så är man som kund �jälvfallet endast intresserad av en TV som är rimligt mycket större än själva bildytan. Man vill inte ha en riktigt stor TV med en medel­ stor bildyta, utan yttermåtten måste vara ändamålsenliga i förhållande till bildytan. - Det är dessutom på det viset att tavlans ytte1mått har funktionen att begränsa arbetsytan så att man som användare kan se och förstå var man kan använda tavlan och arbeta. Om måtten inte stämmer får man som
användare på något sätt gissa sig till var gränsen går för den aktiva ytan, dvs där man kan arbeta. Detta framgår också av tillverkarens instruktions­ film.
Kommunen genmäler bl.a. följande. Proof of Concept
Bolaget ondgör sig över bristande inforn1ation om hur Proof of Concept har genomförts. Kommunen tillbakavisar bolagets inställning. Av upp­ handlingsföreskrifterna framgår tydligt vad som gällt i denna del av an­ budsutvärderingen. Proof of Concept är som tidigare anförts i målet en slutlig verifiering och test av ett fysiskt exemplar av 'vinnande anbudspro­ dukt" i Kommunens datamiljö. Kommunen har inte genomfört några tek­ niska mätningar av reflexer. Kommunen har däremot genomfört visuell
  
LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2010 =01= 2 8
kontroll av den reflexfria ytan, varvid Kommunen inte uppmärksammat någon uppenbar avvikelse jämfört med uppställt obligatoriskt krav. Kom­ munen har inte ställt djupgående specifika mätkriterier på varje del av ef­ terfrågad produkt, på grnnd av att detta inte skulle vara rimligt i relation till värdet på det som upphandlas och hur produkten är tänkt att användas i undervisningsmiljön. LAB:s produkt uppfyller det obligatoriska kravet på reflexfri skrivyta.
Aktiv yta
Kommunen tillbakavisar Bolagets märkliga påståenden och resonemang om att LAB:s anbud ska förkastas på grund av att den offererade produkten ej uppfyller i förfrågningsunderlaget uppställt obligatoriskt krav om aktiv yta (arbetsyta) och produktens totala area. Kommunens angivelse av aktiv yta och area är kopplad till att den ska passa ihop med en videoprojektors belysningsyta, utifrån placering och installation av videoprojektorn. Inget obligatoriskt krav på inramning har ställts upp mot bakgrund av att den belysta ytan utgör en tydlig markering av aktiv arbetsyta. Bolagets jämfö­ relse med en TV är fel, bland annat därför att en whiteboard används i skolsal för att skriva på. Mer yta bredvid den aktiva ytan är i undervis·­ ningssammanhang snarare en fördel än en nackdel. Med anledning härav har inget krav på begränsning i den totala whiteboardytan uppställts i för­ frågningsunderlaget.
Bolaget genmäler bl.a. följande. Reptålig och reflexfri skrivyta
Kommunen anför om sitt så kallade Proof of Concept och hur detta skulle ha gått till, saknar relevans. Det som dock kan konstateras är att Kommu­ nen underlåtit att inom ramen för Proof of Concept eller på annat sätt, för­ sökt säkerställt att LAB :s produkt uppfyller skallkravet om reptålig och
Sida 12 3869-09
  
LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2010 =01= 2 8
reflexfri yta. Huruvida Kommunen har genomfört någon kontroll av andra skallkrav är inte intressant för länsrättens bedömning av den bristande upp­
fyllelsen av detta skallkrav. Vad Kommunen anför om vad man inte har gjort i skallkravsprövningen förefaller för Bolaget något svårt att förstå. Vad Bolaget däremot kan konstatera är, såsom tidigare har anförts, att Kommunen �jälv i förfrågningsunderlaget har uppställt ett explicit skall­ krav avseende krav på rep- och reflexfrihet, att man inte säkerställt att vin­ nande anbudsgivare uppfyller detta skallkrav, och dels att det de facto för­ håller sig på det sättet att vinnande anbudsgivare inte uppfyller skallkravet. - Enligt LOU är omfattningen av skallkravsprövningen inte beroende av omfattning eller ändamål med upphandlingen. Detta har istället betydelse vid uppställandet av krav och kriterier. Om det är så att en beställare anser att ett skallkrav inte är tillräckligt viktigt eller intressant för att verifieras,
borde kravet aldrig ha ställts. Är kravet oviktigt så strider det mot den grundläggande proportionalitetsprincipen att alls uppställa kravet. Kom­ munen har uppställt ett skallkrav som man sedermera har frångått. Detta
blir än mer tydligt av att Kommunen synes mena att det inte är rimligt att göra någon omfattande skallkravsprövning delvis med beaktande av "hur produkten är tänkt att användas i undervisningsmiljö". Eftersom hela upp­ handlingsföremålet är interaktiva tavlor att användas just i undervisning, kan vad Kommunen anför i denna del inte tolkas på annat sätt än att man numera gör gällande att tavlorna inte skall användas till det som var upp­
handlingsföremålet och som interaktiva tavlor faktiskt är avsedda för, näm­ ligen tillsan1mans med en dator/videoprojektor. Vad de istället skall an­ vändas till berättar inte Kommunen. Att frångå i förfrågningsunderlaget uppställt skallkrav och dessutom förändra föremålet för upphandlingen på det sätt som Kommunen har gjort strider mot LOU och de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. - Bolaget har på ett konkret sätt visat att den produkt som LAB har offererat faktiskt reflekterar ljus i stor omfatt­ ning och att det därför inte uppfyller kravet på reflexfri yta. Det framgår av såväl produktblad som produktfilmer att tavlan starkt reflekterar ljus. Det
Sida 13 3869-09
     
LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2010 =01= 2 8
fordras alltså inte några "djupgående specifika mätlaiterier" som Kommu­ nen uttrycker saken, för att konstatera att skalllaavet inte är uppfyllt. Kommunen har vare sig i skallkravsprövningen eller nu senare i länsrätten, tydligt och konlaet prövat och dokumenterat skalllaavet om reflex- och repfri yta. Istället ger man svepande och allmänt hållna kommentarer om att skalllaavet skulle vara uppfyllt. Kommunen anger att man tittat på pro­ dukten ("genomfört visuell kontroll") och att man därvid inte uppmärk­ sammat någon "uppenbar avvikelse". Dessa skrivningar strider mot LOU.
Enligt LOU tillåts inte avvikelse överhuvudtaget. Bevisbördan placeras dessutom fel när bedömningen görs på det sättet. Enligt LOU ska skalllaav uppfyllas, vilket är ett strängare krav än att beställaren skulle göra någon form av avvikelsebedömning. Man har överhuvudtaget inte motbevisat de reflexer (hotspots) som de facto syns på filmerna, eller gjort någon bedöm­ ning av att LAB:s egna produktblad är utformade på ett sådant sätt att det framgår att skalllaavet inte är uppfyllt. - Det är såväl resurs- som kost­ nadskrävande för leverantörer att lägga anbud i upphandlingar. Det är såväl i leverantörernas som beställarnas - och skattebetalarnas - intresse att upp-­
handlingarna sker på ett sätt som följer upphandlingsrätten och som tillva­ ratar konkurrensen på marknaden. Genom att i förfrågningsunderlaget upp­ ställa skallkrav, vilka beställaren senare i upphandlingsprocessen avviker eller bortser ifrån, så har man de facto inte fått jämförbara anbud och man har inte tillvaratagit konkurrensen på marknaden. Man har också "lurat" leverantörer att lägga ner tid och kostnader på att framställa och lämna in anbud som inte motsvarar det som beställaren i slutändan bedömer. Detta strider mot LOU och de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. - Kommunen anför att de numera anser att det inte spelar någon roll vad tavlan har för maximal storlek, bara den passar ihop med ytan och måtten för projektorn som används. Vad Kommunen anför strider mot de grund­
läggande upphandlingsrättsliga principerna. - Tavlans funktion förutsätter alltså att en projektor används. Vad Kommunen anför är att det spelar ing­ en roll om skallkravet på maxmått inte uppfylls, eftersom det då blir "tavla
Sida 14 3869-09
   
Sida 15 LÄNSRÄTTEN I DOM 3869-09
ÖSTERGÖTLANDS LÄN
2010 -m= 2 s
 över". Detta strider mot de grundläggande upphandlingsrättsliga principer­ na. I det här fallet har beställaren efterfrågat vissa mått för att tavlans funk­ tioner skall kunna användas. Den jämförelse med en TV som Bolaget har gjort är i hög grad relevant. Det är nämligen så att tavlans funktionalitet ligger i att den är kopplad till en dator. Utan funktionalitet skulle man istäl­ let använda en vanlig whiteboard (eller en gammal svart tavla), vilket inte kostar ens en bråkdel av vad en interaktiv tavla kostar. Alltså förhåller det sig på det sättet att en tavla utan funktionalitet, eller med områden utan
funktionalitet, inte uppfyller upphandlingsföremålet och de i förfrågnings­ underlaget uppställda skallkraven. - Det kan också konstateras att en tavla med ett område som inte är interaktivt närmast kan vara farlig i undervis­ ningshänseende, eftersom det medför att endast delar av det som skrivs på tavlan kommer med i det underlag som sparas i datorn. Eleverna kommer därmed att få enbart delar av undervisningsmaterialet i sina utskrifter mm.
Kommunen genmäler bl.a. fö�jande.
Kommunen har säkerställt att uppställda obligatoriska krav är uppfyllda. Bolaget åberopar att "i den prövning och utvärdering som görs åligger det beställaren att på en rimlig nivå säkerställa att leverantören har substans bakom vad man säger i anbudet". Det är precis vad Kommunen gjort, ge­ nom att på en mer än rimlig nivå - genom Proof of concept och visuell kontroll - säkerställt att vinnande anbud uppfyller uppställda obligatoriska krav (i fr Kammarrätten i Göteborg, dom 2009-12-18, mål nr 4904-09 med vidare hänvisningar). Kommunen tillbakavisar bestämt bolagets förvräng­ da bild över hur anbudsutvärdering gått till samt de så kallade bevis som bolaget åberopar till stöd för sin talan.
    
LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2010 =01= 2 8
Bolaget genmäler slutligen föUande. Reptålig och reflexfri sla·ivyta
När det föreligger diskrepans mellan vad en anbudsgivare anger i kravspe­ cifikationen, och vad som i övrigt framkommer i anbudet, medför det en extra skyldighet för beställaren att pröva och säkerställa skalllaavsuppfyl­ lelsen. - Kommunen hänvisar till ett avgörande från Kammarrätten i Göte­ borg (mål nr 4904-09). I domen resonerar Kammarrätten om beställarens skyldighet att pröva inkomna anbuds skallkravsuppfyllelse. Kammarrätten poängterar att likabehandlingsprincipen i 1 kap 9 § LOU innebär att bestäl­ laren inte får göra några avsteg från i förfrågningsunderlaget uppställda skallkrav. Kammarrätten menar att beställaren inte får efterge eller bortse från sådana skallkrav som uppställs i förfrågningsunderlaget, även om uppgiften blivit känd först i samband med överprövningsprocessen. Man
kan konstatera att i det här aktuella fallet, har det i vart fall under över­ prövningsprocessen blivit känt att LAB:s tavlor inte uppfyller laavet på reflexfri yta. I enlighet med Kammarrättens dom i det refererade målet, innebär det att rättelse skall vidtas genom att LAB:s anbud skall förkastas och att utvärderingen därmed skall leda till att Bolaget tilldelas kontraktet.
Lagtext mm
Av 1 kap 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
I 1 6 kap. 2 § LOU stadgas följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.
Sida 16 3869-09
      
LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDSLÄN 2010-01= 28
I RÅ 2002 ref. 50 uttalade Regeringsrätten att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under för­ utsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när.
Länsrätten gör följande bedömning.
Länsrätten har i dom denna dag (mål nr 3754-09), på talan av annan an-­ budsgivare, funnit att det inte framkommit sådana brister som föranleder att upphandlingen rättas eller görs om.
All upphandling enligt LOU ska göras affärsmässigt och med utnyttjande av all tillgänglig konkurrens. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud ska behandlas objektivt. För att kunna utnyttja de konkun-ensmöjligheter som finns och för att det ska ske på lika villkor, krävs ett tydligt och förutsebart förfrågningsunderlag. I utvärderingsfasen av en upphandling förekommer alltid, vilket är ofrånkomligt, ett visst mått av bedömningar och värdering­ ar. De krav som ställs på utvärderingen är att denna sker inom ramen för förfrågningsunderlaget och utvärderingskriteriema samt att principerna om likabehandling, förutsägbarhet och transparens inte träds för när. För att upphandlingsförfarande ska anses strida mot dessa principer ställs relativt höga krav, vilket framgår av ovan angivna rättsfall.
Reptålighet och reflexfri yta
I målet är ostridigt att det vid förevisning av produkten Cleverboard 3 på LAB:s hemsida förekommer viss ljusreflektion. Bolaget har anfört att Cle­ verboard 3 alltjämt ger upphov till Uusreflektion i form av s k hotspots. Kommunen har i svaromål anfört att den version av Cleverboard 3 som offererats i här aktuell upphandling har förevisats och verifierats i Proof of Concept och att det vid visuell testning av produkten inte kunnat påvisas någon uppenbar avvikelse i förhållande till uppställt obligatoriskt krav.
Sida 17 3869-09
    
LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN
DOM 2010-01= 28
Sida 18 3869-09
 Länsrätten konstaterar inledningsvis att LOU förutsätter att ett uppställt skallkrav ska vara uppfyllt för att ett anbud ska kunna antas. Vad Kommu­ nen anfört i denna del kan tolkas som att LAB:s offererade produkt avvikit, om än i liten utsträckning, från kravet om reflexfri yta. Kommunen har genomfört kontroll av produkten genom Proof of Concept och funnit att den kan godtas samt uppfyller skallkraven. Länsrätten finner att Kommu­ nens svar på åberopade brister och felaktigheter i allt väsentligt kan godtas.
Arbetsytans mått och format
I målet är ostridigt att offererad produkt från LAB har måtten 117 cm x 214 cm. Bolaget har anfört att Kommunen, genom att anta anbud från LAB, har frångått uppställda obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget och därigenom handlat i strid med LOU och grundläggande upphandlings­
rättsliga principer. Kommunen har i svaromål anfört att den aktiva ytan på LAB:s produkt mäter 117 cm x 187 cm och att resterande del (117 cm x 27 cm) utgör biyta som kan användas som vanlig whiteboard.
Länsrätten konstaterar att det i förfrågningsunderlaget, under rubriken ob­ ligatoriska krav, endast anges att höjden på den aktiva ytan, dvs arbetsytan på produkten minst ska uppgå till 115 cm och att den inte får överstiga 125 cm i formatet 16:10. Det medför att den aktiva ytan inte får understiga 115 cm x 184 cm eller överstiga 125 cm x 200 cm. Länsrätten finner att då ar­ betsytan, som är den i förfrågningsunderlaget angivna ytan, på LAB:s offe­ rerade produkt Cleverboard 3 mäter 117 cm x 187 cm, måste produkten anses uppfylla det obligatoriska kravet. Vad Bolaget anfört beträffande den yta som inte räknas som arbetsyta föranleder ingen annan bedömning. Vad Bolaget anfört i denna del kan inte anses innebära grund att bifalla talan.
   
LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN
Sammanfattning
DOM
2010 -01- 2 8
Sida 19 3869-09
 Det får anses framgå att förfrågningsunderlaget har haft otydligheter i vissa avseenden. Bristerna framstår dock inte som allvarligare än att de i enlighet med vad som anges i RÅ 2002 ref 50 kan godtas vid överprövning. Sammanfattningsvis innebär vad bolaget har åberopat inte att det före­ kommer brister i förfrågningsunderlaget, utvärderingsförfarandet eller i förfarandet i övrigt av sådan art eller omfattning att den genomförda upp­ handlingen strider mot de krav som uppställs i LOU eller mot gemenskaps­ rättens principer. Bolagets talan ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga I (DV 3109/1D)
Föredragande har varit länsrättsnotarien Henrik Lindblom
   
I,, /."'111"'1\
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
  SVERIGES DOMSTOLAR
 Den som vill överklaga länsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten iJönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till länsrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas emellertid från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd
meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­
ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas.
VIKTIGT MEDDELANDE!
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
Bilaga
  1 .
2.
3. 4. .5.
den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten,
det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen
för beslutet,
de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd,
den ändi-ing av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd,
de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud ska denne sända in fullinakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer.
     Från och med den 15 februari 2010 läggs länsrätterna samman till nya domstolar med i vissa fall andra kansli.orter än idag. De nya domstolarna benämns förvaltningsrätter. Länsrätten i Östergöt­ lands läns verksamhet övergår till Förvaltningsrätten i Linköping.
Detta innebär att från och med den 15 februari 2010 ska överklaganden av Länsrätten i Ös­ tergötlands läns domar och beslut ha inkommit i rätt tid till Förvaltningsrätten i Linköping.
 www.domstol.se

    Från och med den 15 februari 2010 kommer Fötvaltningsrätten i Linköping att ha följande kontakt­ uppgifter:
Postadress:
Besöksadress: Telefon:
Fax: E-postadress:
Förvaltningsrätten i Linköping Box 406, 581 04 Linköping Brigadgatan 3, 587 58 Linköping 013-25 11 00
013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se
 www.domstol.se