FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2019-10-21 Mål nr 2560-19 Sida 1 (9) SÖKANDE � 10,ZI Aktbil NCC Construction Sverige AB, 556613-4929 Ombud: Jurist Fanny Fernlöf och jurist Angelo Skog Advokatfirman Cederquist KB MOTPART Kalmar Vatten AB, 556481-7509 Avd Dnr KSnr Meddelad i Växjö Ombud: Advokat Hampus Ek och advokat Hanna Jönsson Foyen Advokatfirma KB SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjnings­ sektorerna, LUF FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. BAKGRUND Kalmar Vatten AB genomförde en upphandling av om- och tillbyggnation av befintligt avloppsreningsverk i Tegelviken, Kalmar, inklusive erforderlig efterbehandling av förorenad mark samt rivning av befintligt verk. Upp­ handlingen genomfördes som ett öppet förfarande enligt LUF. Totalt tre an­ bud inkom och efter utvärdering utsågs Serneke Anläggning AB (Serneke) till entreprenör. YRKANDEN NCC Sverige AB (NCC) ansöker om överprövning och yrkar att upphand­ lingen ska rättas på så sätt att ny utvärdering ska genomföras varvid anbudet från Serneke inte ska beaktas. Dok.Id 211593 Postad1·ess Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se www.forvaltningsrattenivaxjo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2560-19 I VÄXJÖ Kalmar Vatten bestrider bifall till ansökan om överprövning. VAD PARTERNA ANFÖR NCC Serneke uppfyller inte det obligatoriska kravet på att minst fyra godkända referensprojekt för anbudsgivaren ska bifogas anbudet. Av avsnitt AUB.51 i de administrativa föreskrifterna avseende prövning av anbudsgivaren fram­ går att anbudsgivaren ska ha minst fyra entreprenadprojekt som till någon del är utförda under de senaste fem åren. Således uppställs ett uttryckligt krav på att anbudsgivaren ska bifoga minst fyra referensprojekt i sitt anbud som ska uppfylla de krav som uppställs. Bland dessa återfinns ett krav på att respektive projekt i någon del ska vara utfört de senaste fem åren alternativt vara pågående. Att ett projekt är pågående förutsätter att det har påbörjats. Dessutom ska två av de godkända referensuppdragen vara partnering- eller samverkansprojekt. Av Sernekes anbud framgår att Serneke bifogat fyra re­ ferensprojekt för att styrka att företaget uppfyller kravet. Referensprojekt 3, som utgör ett av de två bifogade samverkansprojekten, har inte påbörjats. Beräknat startdatum är år 2020. Av Sernekes hemsida framgår att uppdraget ännu inte har påbörjats. I och med att Kalmar Vatten har kontaktat den an­ givna referenspersonen för Referensuppdrag 3 har Kalmar Vatten genomfört en otillåten begäran om förtydligande enligt 4 kap. 8 § LUF. Oavsett om projektering- och kalkyleringsfas påbörjats styrker det inte Sernekes erfaren­ het eftersom erfarenhet av projektet ännu inte har erhållits av Serneke. Re­ ferensuppdraget uppfyller inte samtliga obligatoriska krav och kan inte an­ ses vara godkänt. Därigenom kan det inte heller utgöra ett av två part­ nering/samverkansuppdrag. Anbudet brister i avseenden gällande referens­ projekt för anbudsgivaren. Redan av det följer att Sernekes anbud borde ha förkastats. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2560-19 I VÄXJÖ Av AUB.51 i de administrativa föreskrifterna, framgår avseende prövning av anbudsgivarens nyckelpersoner, att referensprojekt ska lämnas även för dessa. "Den offererade projekteringsledaren ska ha varit ansvarigför pro­ jektering och konstruktion i minst tre projektfrån detaljprojektering till överlämnad anläggning. Alla dessa tre projekt ska ha varit industriprojekt". Serneke uppfyller inte det obligatoriska kravet på att minst tre godkända re­ ferensprojekt för den offererade projekteringsledaren ska bifogas anbudet. Referensprojekt 1 Bulltofta, är inte ett industriprojekt såsom Serneke angett. Det är istället en entreprenad avseende kontorsfastighet, vilket är en vanlig entreprenad. Entreprenadens huvuddrag är avgörande för klassificeringen av densamma. Det framgår tydligt av AFA.21 i de administrativa föreskrifterna för Referensprojekt 1 att det är en kontorsentreprenad som avses. Att en kontorsentreprenad har utförts i anslutning till en industrianläggning medför inte att entreprenaden avser en industrianläggning. Kalmar Vatten hänvisar i vaga ordalag till tilläggsarbeten/ÄTA-arbeten. Oaktat om detta har förekom­ mit utgör de perifera delar av entreprenaden, vilket inte påverkar upphand­ lingsföremålets klassificering. Inte heller vad projekteringsledaren anför kring de arbeten som utförts i referensuppdraget är specifika för industripro­ jekt. De utgör dessutom perifera delar av projektet. Referensuppdraget är inte tillfyllest. Kalmar Vatten borde därför ha förkastat Sernekes anbud. Ge­ nom att ta upp Sernekes anbud till utvärdering och lägga referensprojekten till grund för poängsättning har Kalmar Vatten förfarit i strid med likabe­ handlingsprincipen i 4 kap. 1 § LUF. Om Sernekes anbud hade förkastats skulle NCC ha vunnit upphandlingen. Kalmar Vattens agerande har därmed medfört skada för NCC. Kalmar Vatten Serneke har bifogat fyra referensprojekt för att styrka det uppställda kravet i AUB.51. Vid samtal med den för Referensprojekt 3 angivna referensperso­ nen har Kalmar Vatten erhållit muntliga uppgifter om att kontraktet rörande FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM projektet var påskrivet och att projektering påbörjats. Partnerings- eller sam­ verkansprojekt påbörjas vanligtvis genom att projektering- och kalkylerings­ arbete genomförs vilket också utgör en aktiv del av projektet. Enligt ordaly­ delsen i AUB.51 så accepteras erfarenhet av entreprenadsprojekt som till nå­ gon del är utförda under de senaste fem åren. Det har inte uppställts något krav på att byggstart måste ha skett. Att projektering- och kalkyleringsarbete utförts innebär att en aktiv del av genomförandet av ett partneringspro­ jekt/samverkansprojekt pågår och entreprenadprojektets utförande därmed också har påbörjats. När det gäller vad NCC anfört om referensprojektet Bulltofta som Semeke åberopat för projekteringsledarens räkning kan inte förvaltningsrätten lägga en senare uppkommen omständighet till grund för att besluta att upphand­ lingen ska rättas eller göras om, i vart fall inte så länge uppgiften inte varit uppenbart felaktig. Skyldigheten att kontrollera att inkomna anbud avviker från ska-kraven i förfrågningsunderlaget kan inte sträcka sig längre än till att en jämförelse ska göras mellan uppgifterna i anbuden och de krav som an­ getts i förfrågningsunderlaget. Vid tiden för anbudsutvärderingen fanns inga skäl för Kalmar Vatten att misstänka att åberopat referensprojekt 1 inte var ett industriprojekt. Om förvaltningsrätten skulle besluta att även senare upp­ komna omständigheter på denna detaljnivå kan läggas till grund i en över­ prövningsprocess skulle detta leda till oerhört betungande krav på en upp­ handlande enhet. I ett sådant fall är Sernekes åberopade referensprojekt ett industriprojekt. Att döma av texten i AFA.21 rubricerad "Allmän orientering om entreprena­ den" ur de administrativa föreskrifterna för Bulltofta förefaller det vara kor­ rekt som NCC anfört. Det vill säga att det varit fråga om en mer traditionell byggentreprenad som inte direkt avsett sådant arbete som man annars för­ knippar med en industriell anläggning, om än med viss teknisk komplexitet vad gäller installationer och arbete med maskinrum. Vad som beskrivs i Sida 4 2560-19 Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2560-19 I VÄXJÖ AFA.21 är dock bara allmän orientering om entreprenadens huvuddrag. För att få en fullständig bild av det arbete som utförts måste man granska kon­ traktshandlingarna och gå igenom vilka ÄTA-arbeten som därutöver utförts. Kalmar Vatten har mot bakgrund av vad NCC anfört varit i kontakt med Serneke för att kontrollera hur projektledaren resonerat när hon åberopat Bulltofta som referensprojekt. Hon har uppgett bl.a. följande som svar. Bull­ tofta vattenreningsverk är industrianläggning som levererar tjugo procent av dricksvattnet till Malmö stad. Den miljö i vilken entreprenaden och uppdra­ get utfördes har varit en pågående industriell verksamhet. I det aktuella pro­ jektet genomfördes arbete i ett maskinhus med pumpar och ett kontrollrum för styrning av reningsverkets olika processer. Hela konstruktionen invente­ rades i grunden och medförde flera konstruktionsväxlingar inne i kontroll­ rummet samt att ett helt nytt installationsgolv utfördes. Vid sidan av dessa arbeten revs två kassuner med pumpar som togs ur drift, en ny skorsten byggdes för processen, igensättningar kring befintliga nya genomföringar för ledningar, hela byggnaden miljöinventerades och inkommande vatten­ ledningar flyttades. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 4 kap. 1 § LUF ska upphandlande enheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med prin­ ciperna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Av 4 kap. 8 § LUF framgår att en upphandlande enhet får tillåta eller begära att en leverantör rättar en felskrivning, felräkning eller något annat fel i en handling som har getts in av leverantören. Enheten får också tillåta eller be­ gära att en leverantör förtydligar eller kompletterar en sådan handling. En åtgärd enligt första stycket ska vara förenlig med principerna om likabe­ handling och öppenhet. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2560-19 I VÄXJÖ Det framgår av 20 kap. 6 § LUF att om den upphandlande enheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Fyra entreprenadprojekt Serneke har redovisat fyra entreprenadprojekt för att uppfylla det obligato­ riska kravet i AUB.51 . NCC har anfört att ett av Sernekes referensprojekt, Referensprojekt 3, inte är påbörjat och därför inte uppfyller kravet. Kalmar Vatten har anfört att de via kontakt med referenspersonen i projektet har fått uppgift om att projekterings- och kalkyleringsfasen i referensprojektet är på­ börjad. NCC menar att det inte är tillräckligt att projekterings- och kalkyle­ ringsfasen är påbörjad för att Serneke ska kunna tillgodogöra sig erfaren­ heten. NCC anför vidare att kontakten med referenspersonen utgör ett otillå­ tet förtydligande. Av AUB.51 "Prövning av anbudsgivare" i upphandlingsdokumentet fram­ går bl.a. följande; Anbudsgivaren ska ha erfarenhet av minst fyra entreprenadprojekt som till någon del är utförda under de senaste fem åren, räknat från datum för sista anbudsdag i denna upphandling. B accepterar pågående projekt, dock ska projekt som innefattar täta bassänger vara överlämnat inom de senaste tio åren räknat från datum för sista anbudsdag i denna upphandling. När det gäller frågan om förtydligande enligt 4 kap. 8 § LUF gör förvalt­ ningsrätten följande bedömning. En upphandlande enhet har möjlighet att Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2560-19 I VÄXJÖ begära förtydligande av en leverantör. Vid förtydligandet får anbudet dock inte tillföras nya sakuppgifter, utan ett förtydligande får endast konkretisera redan i anbudet lämnade uppgifter. Förvaltningsrätten finner att kontakten med en av leverantören lämnad referensperson i ett referensprojekt för att stämma av uppgifter inte kan anses utgöra en otillåten begäran om förtydli­ gande, utan att det rör sig om konkretisering av i anbudet redan lämnade uppgifter. Kalmar Vattens agerande har inte varit i strid med likabehand­ lingsprincipen. Förvaltningsrätten har sedan att pröva om Serneke uppfyller det obligato­ riska kravet på att redovisa fyra entreprenadprojekt i AUB.51 genom redo­ visning av Referensprojekt 3. Av utredningen i målet framgår att det rör sig om ett projekt där samverkansavtal är ingånget, men byggnationen inte är påbörjad. Ett entreprenadsprojekt av den aktuella storleken får anses vara påbörjad även innan byggnationen är startad. Enligt Kalmar Vatten är pro­ jekterings- och kalkyleringsfasen i Referensprojekt 3 påbörjad. Det finns inte anledning att ifrågasätta den uppgiften. Enligt AUB.51 accepteras ett pågående projekt. Sernekes anbud får anses uppfylla det obligatoriska kravet på fyra entreprenadprojekt i AUB.51. Referensprojekt för nyckelperson NCC har anfört att Sernekes anbud inte uppfyller det obligatoriska kravet på tre godkända referensprojekt för den offererande projekteringsledaren. An­ ledningen till det är att NCC menar att ett av referensprojekten inte utgör ett industriprojekt. Av AUB.51 i upphandlingsdokumentet framgår avseende projekteringsleda­ ren bl.a. följande; Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2560-1 9 I VÄXJÖ Den offererade projekteringsledaren ska ha varit ansvarig för projektering och konstruktion i minst tre projekt från detaljprojektering till överlämnade anläggning. Alla dessa tre projekt ska ha varit industriprojekt. Kalmar Vatten har på fråga under "frågor och svar" förtydligat vad man av­ ser med industriprojekt i AUB.51 upphandlingsdokumentet. "Kravet på att vissa referensprojekt ska avse entreprenader som är industriprojekt innebär att dessa ska projekt ska avse en industrianläggning, till skillnad från entre­ prenad avseende bostäder etc. " Av förtydligandet framgår således att projektet ska avse en industrianlägg­ ning. Mer specificerat krav än så har upphandlande enhet inte ställt upp. Det ankommer på NCC att visa att vinnande anbud inte uppfyller det obligato­ riska kravet, för att talan ska vinna bifall. Vinnande leverantör har i sitt an­ bud lämnat ett referensprojekt avseende Bulltofta vattenreningsverk, om­ och tillbyggnad av maskinhus och kontorsdel. Projektet har genomförts med stöd av LUF. Projekteringsledaren har förklarat varför detta projekt har åbe­ ropats som ett industriprojekt. Förvaltningsrätten finner mot bakgrund av vad som framkommit kring referensuppdraget att NCC inte har visat att det obligatoriska kravet för projekteringsledaren i AUB.51 i upphandlingsdoku­ mentet inte är uppfyllt. Sammanfattningsvis har Kalmar Vatten haft fog för att anta vinnande leve­ rantörs anbud. NCC har inte visat att Kalmar Vatten har agerat i strid med de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LUF eller någon annan bestäm­ melse i LUF. NCC har därmed inte lidit eller riskerat lida skada av Kalmar Vattens agerande. Ansökan om överprövning ska således avslås. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2560-19 I VÄXJÖ HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (FR-05) Magnus Hansson rådman Föredragande: Sofie Bäckström I:; t!l� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se f--< 0.. ·--H Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se