FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I FALUN 2016-12-13 Mål nr 4603-16 Upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Arne Blom Marknads AB:s ansökan om överpröv­ ning. Avd KSnr Aktbil 1 Ann Liljedal SÖKANDE Meddelad i Falun Arne Blom Marknads AB, 556246-4346 Bobergsplan 4 802 64 Gävle MOTPART Gävle Energi AB, 556407-2501 Box 78 801 29 Gävle SAKEN 2016 -12- 1 3 Dnr Dok.Id 179794 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.forvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 KONKURRENSVERKEr FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4603-16 IFALUN BAKGRUND OCH YR KANDE M.M. Gävle Energi AB (Gävle Energi) upphandlar ramavtal för arbetskläder och skor (ärendenummer 6221) genom förenklat förfarande enligt lag (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF). Tilldelningsbeslut fattades den 17 oktober 2016 varvid annan leverantör än Arne Blom Marknads AB antogs. Arne Blom Marknads AB (Arne Blom) ansöker om överprövning och yr­ kar att upphandlingen ska rättas på så sätt att utvärderingen av kläder ska göras om. I andra hand yrkas att upphandlingen görs om. Gävle Energi bestrider bifall till ansökan. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förutsättningarför rättens prövning Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad Arne Blom anför är visat att Gävle Energi brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LUF och att detta medfört att Arne Blom lidit, eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LUF). De grundläggande principerna innebär att upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proport­ ionalitet (1 kap. 24 § LUF). Förfrågningsunderlaget Av förfrågningsunderlaget framgår under rubrik 5.2 att anbuden kommer att bedömas enligt nedan angivna kriterier i fallande prioritetsordning: 1. Kvalitet 2. Pris 3. Leveranstider, beställningsrutiner/fakturering och utprovningsmöjligheter 4. Referenser 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4603-16 IFALUN Under rubriken 5.2.1 Utvärdering av kvalitet framgår följande. Beställaren kommer att bedöma plaggens funktion, passform, kvalitet (materi­ al, knappar, dragkedjor, fickor, olika typer av förstärkningar m.m.). Plaggens flamskydd, inherent eller belagt. Vi kan även komma att ta hjälp från referen­ ser för att bedöma klädernas kvalitet med avseende på användning i praktiken, även egna referenser kan användas för detta. Det är en stor fördel för bedöm­ ningen ifall referenserna är relevanta för beställarens användningsområden. Utvärderingen kommer att ske med hjälp av beställarens referensgrupp där bland annat deltagare från skyddsombud ingår. Poängbedömning kommer att ske från 1-5 enligt nedan skala. 3 • 1 poäng • 2 poäng • 3poäng • 4 poäng • 5 poäng Vadparterna anför med tvekan godkänd godkänd bra mycket bra utmärkt Arne Blom anför i huvudsak följande. När Gävle Energi har angivit vilka kläder som ska utvärderas kan inte dessa identiska produkter bedömas olika beroende på från vilken leverantör plaggen kommer ifrån. Gävle Energi har i sin utvärdering angivit att referensens användning av kläderna inte är så relevant för vårt användningsområde. Detta stämmer inte då vår referens har ett sådant arbete som utsätter deras kläder för stort slitage men även måste uppfylla kraven på god synlighet och ha ett gott skydd mot kyla m.m. vilket är likvärdigt med Gävle Energis behov. Med hänsyn till detta borde bolagets anbud och vinnande leverantörs anbud bedömas lika och om det sker så ska bolagets anbud få högsta poängen och blir därmed vinnare av upphandling­ en. Gävle Energi har givit vinnande leverantör konkurrensfördel genom att inte skriva i skallkraven att byxornas fickor ska vara placerade på ett visst vis. Detta känner vinnande leverantör till när Gävle Energis personal redan har försetts med dessa plagg före denna upphandling. Om Arne Blom hade haft samma vetskap hade hänsyn tagits till detta i bolagets val av sortiment. Vad gäller den av Gävle Energi angivna referensen Sundgrens Åkeri så är de inte kund hos Arne Blom. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4603-16 I FALUN Gävle Energi anför i huvudsak följande. Anbuden från Arne Blom och vin­ nande leverantör innehåller inte samma kläder och kan därför bedömas olika. Av förfrågningsunderlaget framgår att kvalitet är det högst priorite­ rade utvärderingskriteriet. Som en del i utvärderingen har referenser efter­ frågats och det har även angivits i förfrågningsunderlaget att myndigheten även kan komma att ta hjälp från referenser för att bedöma klädernas kvali­ tet varför referenser med namn på personer som kan kontaktas ska anges. Vid referenstagningen var det bara en av de angivna referenserna som kunde svara för kläderna och tycker att kläderna är bra men då det var en mark­ nadschef/CMO i ett företag som omsätter ca 300MSEK så bedömdes han inte ha så god insikt i det myndigheten efterfrågar om kläderna i praktiken. Vidare är referensbolagets verksamhet så skiljt från myndighetens där den personal som ska använda kläderna bland annat klättrar i stolpar och arbetar i gropar för kabel och rörförläggningar. När man arbetar i t.ex. stolpar är det extra viktigt att fickorna på byxorna är placerade och utformade på ett så­ dant sätt att man lätt kommer åt de verktyg man behöver. Kläderna från vin­ nande leverantör är utmärkta för detta ändamål medan kläderna från Arne Blom inte fungerar bra för detta enligt de tester och utvärderingar som gjorts. Vad gäller synlighet så är det ett skallkrav att kläderna är certifierade och godkända enligt minst SS-EN 201471:2013 Skyddskläder med god syn­ barhet eller motsvarande. Det har varit en utgångspunkt att kravet varit upp­ fyllt och saknar därför betydelse i detta mål. Samtliga leverantörer har upp­ fyllt kravet på synlighet. Vad gäller skydd mot kyla så har inte särskilt stor vikt lagts vid det eftersom man ofta löser det genom att klä sig i flera lager. Det framgår även av förfrågningsunderlaget där inget sägs om att just kyla ingår i bedömningskriterierna. Vid utvärderingen av kläder genom provning och egna tester fick kläderna från Arne Blom visserligen goda betyg för delar av klädernas passform och material. De goda resultaten gällde dock inte byxorna. Byxorna är särskilt viktiga för den verksamhet som myndig­ heten bedriver. Byxorna konstaterades inte ha bra eller lämpligt utformade fickor och det noterades även att byxorna var stela. Fickornas betydelse har FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4603-16 IFALUN beskrivits ovan och stelheten kan förutom den rent upplevda obekvämheten vid dagligt bruk också vara besvärande vid t.ex. klättring på stolpar. Detta är även negativt ur en säkerhetsaspekt. Myndigheten har även, genom en av myndigheten tagen egen referens (Sundgrens Åkeri AB) som använder samma plagg som Arne Blom offererar i sitt anbud, erhållit information om att plaggen inte är hållbara utan går sönder i sömmar och dragkedjor samt att byxorna har för låg midja vilket bekräftade den egna bedömningen. Till­ läggas kan att myndigheten för att säkerställa att en korrekt bedömning gjordes tog in tre extra prover av de byxor som ingick i anbudet från Arne Blom vilka användes av tre personer i det dagliga arbetet. Deras sammanfat­ tade utlåtanden efter användningen var att byxorna inte alls var bra eller lämpliga för myndighetens verksamhet. Vad gäller vinnande leverantör har inte Gävle Energi försetts med kläder från bolagets sortiment på något annat sätt än genom tidigare köp i enlighet med gällande lagstiftning samt genom tester i den aktuella upphandlingen på samma vis som gjorts av de andra anbudsgivarnas offererade kläder. Förvaltningsrättens bedömning Det står en upphandlande enhet fritt att själv bestämma hur förfrågningsun­ derlaget i en upphandling ska utformas och enheten väljer själv vad som ska tillmätas betydelse, så länge det sker inom ramen för offentliga upphand­ lingars grundläggande principer (RÅ 2002 ref. 50). Detta grundar sig i att det är den upphandlande enheten som faktiskt ska köpa de varor som är fö­ remål för upphandling. Det innebär att den upphandlande enheten är den som får anses bäst lämpad att utvärdera lämnade anbud utifrån de krav som har ställts i för:frågningsunderlaget. Förvaltningsrätten bedömer att förfråg­ ningsunderlagets modell för utvärderingen av kvalitet är tillräckligt klart formulerad för att en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgi­ vare ska förstå vad Gävle Energi vid utvärdering av anbuden kommer att lägga vikt vid. Vad Arne Blom anfört visar inte att Gävle Energi frångått utvärderingsmodellen eller på annat sätt agerat i strid med de grundläggande 5 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4603-16 I FALUN principerna och bestämmelserna i LUF vid genomförandet av utvärderingen. Förvaltningsrätten finner inte heller skäl att ifrågasätta den bedömning Gävle Energi gjort av offererade kläder. Skäl för ingripande enligt LUF fö­ religger därmed inte och ansökan om överprövning ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lC LOU). Anders Eriksson förvaltningsrättsfiskal HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- elleradressuppgiftändras,skaänd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. §u 1. Skrivelsen med överklagande ska innehålla Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www .domstol.se