16. JUN. 2010 9:26 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2010-06-15 N�-2023 (: 2/0 •c, /V Sida 1 (6) Mä.lm 10203"10 Enhet 1 :1 .,..,■•waar 2010 -06- 1 6 Avdelning 1 Meddelad i Göteborg SÖKANDE Swesafe AB, 556529-5911 Kopparbergsvägen 45 722 19 Västerås Ombud: Advokat Morvarid Dorkban Nilsson Baker & McKenzie Advokatbyrå Box5719 114 87 Stockholm MOTPART Göteborgs Stad Upphandlingsbolaget Stora Badhusgatan 6 411 21 Göteborg SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) ------ DOMSLUT Förvaltningst'�en avslår ansökan. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 13 april 2010 upphör hä.rn.1ed att gälla. Dok.Id 17232 Postad1;ess BesökSadress Telefon Telefax :Expeditionstid Box 53197 400 15 Göteborg Sten Sturegatan 14 03 l - 732 70 00 031 - 711 7$ 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se mändag- fredag 09:00-15.00 '6. ,JLI\. 2C.C 9:26 1 DOM 10203-10 FÖRVALTNINGSRÅTTEN NR. 2:')23 "J. "J/.8 Sida2 I GÖTEBORG Avdelning 1 BAKGRUND Göteborgs Stads Upphandlings AB (upphandlingsbolaget) har genomfört en upphaudling av ramavtal, Brandlannlinbrottslann - hantverkstjänster, dnr 334/08. Upphandlingen har genomförts som en förenklad upphandling. Sista anb:udsdag var den 14 april 2010. Förvaltnings:rätten beslutade den 13 april 2010 att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. YRKANDEN M.M. Bolaget yrkar att upphandlingen ska göras om och anfår i huvudsak föl­ jande. Av upphandlingsföreskriftema framgår att en prövning av anbuden görs genom en sammanslagning av offererade priser och angivna mängder i prislistan i delmomentet Produkt. Av prislistan framgår att utvärderingen baseras på bl.a. av entreprenören verifierade nettomaterialkostnader (veri­ fierad självkostnad), baserad på ett fäst påslag på 10 procent: vilket ska anges i anbudet. Kravet på att anbudsgivaren ska redovisa sina material·· självkostnader är inte förenligt med ktavet på proportionalitet i 1 kap, 9 § LOU, eftersom sådana uppgifter utgör affärshemligheter. Kravet, som var­ ken kan anses motiverat eller nödvändigt, begränsar också konkurrensen, I flertalet av de inköpsavtal som bolaget tecknat med sina leverantörer finns sekretessåtaganden bl.a. vad avser inköpspriser och rabatter. På grund av beskrivna utvärderingskriterier och krav i anbudsinbjudan kan b olaget allt� så tvingas avstå från att lämna anbud för att inte röja affärshemligheter och konfidentiella avtal med sina leverantörer, vilket skulle skada bolagets verksamhet. Alternativet, att lämna anbud och röja affiirshemligheter, in­ nebär också det att bolaget kommer att lida skada. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 Sida 3 10203-10 Upphandlingsbolaget anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följan- de. Bolagets påstående att det i anbudet ska anges nettomaterial.kostnader är direkt felaktigt. I anbudet ska enbart lämnas timkostnader för arbeten på löpande räkning, vilket bolaget upplysts om. I den prislista som bolaget hänvisar till ska bolaget endast fylla i de nio översta uppgifterna och inte något för materialkostnad/verifierad självkostnad, vilket visas av att den uppgiften, liksom de efterföljande, redan är ifylld. I de flesta fall förekom- mer i avrop på avtal inget material) eller så tillhandahålls detta av beställa- ren. I de fäll då material ändå ingår i leverantörens åtagande avgörs av den avropande beställaren hur detta ska anförsk.affas, via 1·runavtal som bestäl­ lanm mu: d1er på annat sätt tillhandahålls av beställaren, eller om lflv�r.'-ln� . tören ska köpa in materialet. Kostnaden för material ersätts enligt AB04 med fäst påslag oro 10 procent, varföi: beställaren då behöver veta vad det inköpta materialet bar kostat Inte heller här är det frågan om några netto­ materialkostnader eller affiirshemligheter som ska avslöjas utan enbart om priset för det inköpta materialet, vilket leverantören kan välja att införskaf- fa var som helst efter överenskommelse med beställaren. Det är viktigt att skilja på de upphandlingsregler som gäller för ramavtalstillfället, d.v.s, denna upphandling, och de regler som gäller vid avtopstillfä.llet. Bolaget tycks blanda samman dessa. I upphandlingen ställs inga krav på att få ta del av leverantörernas verifierade inköpspriser, Om det efter att ramavtal tecknats och avrop som inkluderar material görs och detta leder till att självkostnaden behö-vex verifieras och affarshemligheter härigenom riske- rar att röjas får detta hanteras enligt gällande sekretesslagstiftning. Någon :risk för skada föreligger således inte varken i upphandlingsu eller avrops­ skeendet Vidare bör nfun:o.as att AB/ABT tillsammans med AMA AF sedan en lång tid utgör de standardvillko:r som uteslutande används för att reglera beställare och utförares ansvarsrelation i entreprenadavtal� offentli- ga såväl som privata. AB är standard för entreprenadbranschen. Kravet på verifierad självkostnad i utförarskedet är helt i enlighet med AB och strider inte heller mot någon av de grundläggande principerna i LOU. NR. 2023 S. 4/8 __ . l6..•UN.2010 9:27 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 Bolaget anför bl.a. följande. Bolaget ifrågasätter inte kravet på avgivande av timkostnader för arbeten på löpande räkning utan invändningen avser kostnaden för material i samband med sådant arbete. Bolaget bekräftar också påståendet att det i anbudet enbart ska anges timkostnader för arbe­ ten på löpande räkning och inte några nettomaterialkostnadet. Bolaget bestrider emellertid påståendet att affärshemligheter inte riskerar att röjas med hänsyn till att bolaget enbart hat att visa vad inköpt material kostat för beställaren så att denne ska kunna ersätta materialkostnaden. Priset för det inköpta materialet ärjust den faktiska nettomaterialkostnaden, vilken till stor del omfattas av sekretessåtaganden. Ett avslöjande av inköpsp:ds inne­ bär i sin tur att leverantörens vinstmarginal avslöjas vilket måste anses ut­ göra en a:ffårshemlighet. Kravet på självkostnadsverifikation måste till följd härav m1ses konkurrensbegränsande och i strid n1ed pdncipe.ma :för offentlig upphandling. Det förhållandet att det i anbudet inte ska anges några nettomaterialkostnader, utan att verifikationerna ska lämnas först i samband med utförandet av uppdraget, förändrar inte denna bedömning. Att förfarandet är i enlighet med vadsom är allmänt vederta.get enligt AB04 och i privata upphandlingar ändrar inte heller denna bedömning. Bolaget är också av den uppfattningen att det inte spelar någon roll huruvi­ da inköpspl'iset ska anges i själva anbudet eller om det är först i sambat'l.d med att kostnaden uppkom.mer som den ska verifieras, Kravet på kostnads­ specifikation är i båda fallen konkurrensbegränsande och därmed inte för­ enligt med bestämmelserna i LOU. Någon möjlighet att läka denna brist genom sekretesslagstiftningen finns inte. DOMSKÄL Förvaltningsrätten har enligt 16 kap, 2 § fö:rsta stycket LOU att prfrva om denupphandlandemyndighetenharbrutitmotdegrundläggandepdnci� pema i 1 kap, 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen. Om så är fallet och detta har m edfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, S. 5/8 �ld.a 4 10203-10 16. "UN. 2010 9:27 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt l kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter b ehandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska enligt samma paragrafprin­ ciperna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrtittens bedömning Avförfrågningsunde:tlaget.framgåravpunk.ten3.3.5.AFB.31 Anbudsform och innehåll avseende delmoment Produkt att momentet är en prislista som är uppbyggd som ett a,ttop som räknar samman kostnaden av en definierad mängd tjänster. Här redovisar anbudsgivaren samtliga offererade priser på de kategorier som efterfrågas. I prislistan upptas 1 6 punkter varav de första nio avser arbetskostnader av olika slag och resterande sju avser produkter/material diir b eskrivningen ät verifierad självkostnad. Samtliga kolumner avseende de sistnämnda sju punkterna är födfyllda såväl avseende mängd, påslag som kostnad, och någon självkostnad ska inte anges i anbudet. Fråga i målet är om den nu aktuella upphandlingen strider mot de grund­ läggande principerna för offentlig upphandling och då i första hand om upphandlingens utfonnning medför en konkurrensbegränsning. Pru.terna synes vara eniga om att ett krav på att leverantöre11 redan i sam­ band med anbudsavlänmandet ska ru.1ge självkostJ.J.ad i fonn av verifierade inköpspriser strider mot de grundläggande p1incipema för offentlig upp­ handling, vilket förvaltningsrätten instämmer i (jfr Rege:dngsrättens avgö­ rande RÅ 1997 ref. 40). Parterna förefaller vidare vara överens om att H2023 S.6/8 Sida5 10203-10 .,Jllnn•n 9"" C'' I\'L11\j :LC FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 något sådant krav inte uppställs i förfrågningsunderlaget såsom det är ut­ fonnat. Bolaget menar emellertid att även den omständigheten att infonnation ska lämnas om bolagets självkostnad efter att ramavtal tecknats och i sam.band med att eventuellt avrop görs medför en konk:m1ensbegränsning i strid med reglerna i LOU. Bolaget hänvisar härvid till nyssnämnda avgörande från Regeringsrätten samt Kammarrätten i Sundsvalls avgörande i mfil nr 143 1- 1995 och Länsrättens i Söder.manlands län mål nr 1 545-05 och 2581-09. Enligt förvaltningsrättens mening tar emellertid samtliga dessa avgöranden sikte på upphandlingar då krav ställts på att leverantörerna redan i anbudet och infår aubudsprövningen ska ange verifierade inköpspriser, vilket som ovan konstaterats inte gäller i detta mål. De krav på att redovisa inköpsp,:i­ ser som nu är aktuella synes vidare stå helt i överrensstämmelse med för branschen gällande standaravtal. Förvalt:ningsrätten anse;r med hänsyn härtill att det inte av förfrågningsun� derlagets utformning går att utläsa något krav på att bolaget i anbudet ska avslöjasjälvkostnadersomutgöraffärshemligheter1 ochsomdärmedskulle innebära en konkurrensbegränsning som står i strid med LOU. Bolaget kan därför inte anses ha visat att det lidit eller kan komma att lida sådan skada som avses i LOU, varför ansökan bör avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 1 09/lB) {la,v; I]� Lars Dahlström Rådman Föredragande i målet ha varit Johanna Rössberger. NR.2023 S. 7/3 :::s1aa 6 10203-10 16. JUN. 2010 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND ,,LIJ S. 8/8 Bilaga Den som vill öveikla.ga. förva.ltnings:cättelis be.­ slut ska skriva till Kammattätte:n i Göteborg. Sktivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltni.ngs,:ätten, Öve.cidagandet ska ha kommit in till fötvalt· ning$råtteo. inom tte veckor från den dag då khga:nden fick del av beslutet. Tiden för över­ kl ndet fö:t' offentligpart tiilcnas emellf;l;tid Skrivelsen med överklagande ska innehålla aga 1 . 2. 3. 4. 5. den khi.gande$ nao:m, petsonnutruner, yrke, postadtess oc.h te.lefonnumme.r. Dessutom. ska adress och telefoonum.mer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas ont des$a uppgifte:t inte ti.digai:e uppget�s i trtå­ let. Otn nä.gon pe.tson- eller adtessuppgift ändtas är detviktigt att anroähn snarast göts till kamma.r.rätten� det beslut som övetkhgas med uppgift om förvrutningstättens naxnn., målnurm:ner samt dagen föt besluteti de skäl som klaganden ange.t till stöd för begäran or.n p.ro�ningstill.stånd, den iindring av föttral.tningsi:ättens beslut sotnkla denvillfåtillstånd, gan deba'l.Ssomklagandenvillåbetopaoch vad han/hon -vi.il styrka med varje särskilt bevis. frän den dag beslutet meddelades. Om sista. dagen fö:t överklagandet infuller pä. lördag, söndag eller helgdag> n:udsommat'.lfton, julafton eller nyårsafton räcker det att skri:�el­ sen komme.i: in nästa vardag. Föt att ett Öire:rklagande ska 1.·urma tas upp i kru::nrnattitten fordras att pröV1lingstillstånd. medd�. I<:anu:nattätten lämnar ptövniugstill­ stå.nd om det är av "'1kt fö:1.: le,;fr,ing.,;1v:ciirt.'ltil-: _ läropni.ngenattöverklagandetptöV1\S,anled­ ning förekom.mer till iindtlng i det slut vartill fö,:valtnin�rätten kommit eller det annars finns sy,.:i.netliga skäl att pröva övwtlagandet. Om ptövningstillståo.d inte meddelas ståt för­ valtn:ingsrätte,::is beslut fast Det ar dfu:föt vik­ tigt att det k.lart och tydligt fo.,-ngår :av öve,:kla­ �det till kamnutrrätte.1:1 vattör man anset att prövnio.gsti.Ustånd bör meddelas. Ski:l.v-else.n ska vara unde.ttecknad av ldaganden eller hans ombud Adressen till förvaltn.i.ngsrät­ ten framgfu; av beslutet. Om klaganden anlitat ombud ska denne sända in fullmikt i o:ci.g1nal sarot uppge sitt namn, adress och telefon� nummer. www.domstol.�e G,�o