21.SEP.t010 14:16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 SÖK.ANDE S. 2/12 r{. 4349 Mål nr 11304-10 E Enhet 1:2 2010 -09- 2 1 Sida 1 (10) DOM 2010�09-21 Meddelad i Göteborg Etac Sverige AB, 556203-2879 Kista Science Tower 164 51 Kista Ombud: Advokaten Magnus Wennerholm Hamilton Advokatbyrå Växjö AB Box 124 351 04 Växjö MOTPART Västra Götalands läns landsting Regionens Hus 405 44 Göteborg Ombud: Regionjuristen Bodil Svensson Västra Götalands läns landsting Regionens Hus 462 80 Vänersborg SAKEN Överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, förkor­ tad LOV DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Etac Sverige AB:s ansökan. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 10 maj 2010 upphör därmed att gälla Dok.Id 37261 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Telefon 1.'elefäx l!:xpeditionstid måndag - fred.ag 09:00-15:00 Sten Sturegatan 14 031-7327000 031R7l17859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se 21. SEP. 2010 14: 16 FÖRVALTNINGSR,ÄTTEN NR L�!l.9 S, 3/12 I GÖTEBORG Avdelning 1 BAKGRUND M.M. DOM 11304-10 E ' 'J' Sida2 Västra Götalands läns landsting (nedan kallat landstinget) har genomfört en upphandling av hygienhjälpmedel for vuxna och barn. Upphandlingen har genomförts i form av öppet förfarande, Av förfrågningsunderlaget framgår att upphandlingen syftade till att teckna ramavtal med en eller flera leverantörer för inköp enligt avi:op under perioden den 1 juni 2010 -- 31 maj 2013. En del av upphandlingen har gällt utrustning för förhöjning av toalettstolar avsedd för funktionshindrade (produktgrupp A9). Av till­ delningsbeslutet den 26 april 2010 framgår att regionen för denna produkt­ grupp har för avsikt att träffa avtal med bl.a. Etac Sverige AB (bolaget) avseende dess produkt "Hi Loo IP'. Av handlingarna framgår också att beträffande den nyss angivna produktgruppen har även Invacare AB:s (fortsättnignsvis Invacare) produkt, "Aquatec 90000", av regionen ansetts uppfylla de uppsatta minilcraven enligt förfrågningsunderlaget men har offexerat ett l�crre pris än bolaget. Dess produkt har därmed vid utvärde­ ringen rangordnats före bolagets produkt. YRKANDEN M.M. Bolaget Bolaget yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska älägga landstinget att vidta rättelse� innebärande att produkten "Aquatec 90000'� vid utvärdering­ en tillerkänns O poäng för bör-kravet rörande klämrisk. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen avseende produktgrupp A9 ska göras om. Bolaget anför bl.a. följande. Landstinget hat gett Invacares produkt '�Aqua­ tec 90000" 15 poäng i utvärderingen av bör-kravet beträffande kläntrisk trots att det av forfrågningsunderlaget följer att endast O eller 25 poäng kan tilldelas. Enda.st i det fall ingen klärorisk föreligger ska produkten tilldelas poäng. Regionen har i sin utvärdering konstaterat att klämrisk föreligger FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM för produkten ''Aquatec 90000" och dän.ned skulle den produkten. rätteli� gen ha tillerkänts O poäng. Genom sitt förfarande har landstinget brutit mot transparensprincipen och likabehand1ingsprincipen. Anbudsgivare har inte kU1U1at förutse att en mellanpoäng kunde tilldelas då detta inte följer av förfrågningsunderlaget avseende det aktuella bar-kravet. Detta leder till att anbud inte har kunnat lämnas med tillräcklig insikt om vad som kommer att tillmätas betydelse vid den upphandlande myndighe­ t ens prövning av anbudet. Anbudsgivaren kan då. inte utforma sitt anbud på ett optimalt sätt. Detta strider mot kravet i I kap. 9 § LOU på ett öppet för­ faringssätt (transparensprincipen). Om landstinget i det aktuella bör-kravet velat ge en poäng mellan minimala O poäng och ma..�ixnala 25 poäng skulle myndigheten ha angett det och också föl'klarat vad som krävdes för att uppnå denna mellanpoäng och uttryckt detta i förfrågningsunderlaget. Den otydliga utformningen av fötfrågningsunderlaget i detta avseende lämnar stort utrymme för godtycldighet, Landstinget har vid utvärderingen också gett Invacares produkt 15 poäng utan att det framgår vilka omständigheter och produktegenskaper som haft betydelse vid tilldelningen av just denna poäng. Förfaringssättet blir än mer otydligt vid en jämförelse med hur en annan anbudsgivares, Swereco, produkt utvärderats. Dess produkt '1Flush" är oerhört lik Jnvacares produkt "Aquatec 90000", Det är då svårt att förstå hur landstinget för det ak1uella bör-kravet kunnat tilldela produkten "Flush" 0 poäng samtidigt som pror dukten Aquatec getts 15 poäng. Likabehandlingsprincipen bar inte heller uppfyllts, då 1·egionen särbehand­ lat den vinnande produkten i produktgrupp A9 genom att ge den 15 poäng när O poäng borde ha getts. Ur ett bruka:rperspek:tiv måste minsta klämrisk vara att likställa med en uppenbar kläm.risk eftersom det är brukarna av produkten som riskerar att skadas om de blir klämda. Det ska tilläggas att NR. l3l9 S. 4/12 Sida3 11304-10 E 21.SEP.2010 14:17 FÖRVALTNlNGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 NR. 4349 S. 5/12 DOM Sida 4 11304�10E vid andra utvärderingar i samband med offentlig upphandling har bedömts att det föreligger klärnr:isk för Invacares produkt "Aquatec 90000". Proto­ koll från två sådana utvärderingar gjorda av landstingen i Uppsala och Stockholms län åberopas. Dessutom har lnvacare sj älvt i sin manual för produkten angett symbol för klämrisk. Bolaget har drabbats av skada Om regionen korrekt tillämpat den poäng­ skala som angetts i förfrågningsunderlaget hade den vinn.ande produkten1 "Aquatec 90 000", tilldelats 0 poäng, Bolagets produkt "Hi-Loo Ir' hade då vunnit utvärderingen avseende produktgrupp A9 och bolaget hade rang­ ordnats som nummer ett i denna produktgrupp) vilket medfört att bolaget kunnat räkna med betydligt större försäljningsvolymer. Regionen har hand­ lat i stridmed LOU och dess bestämmelser i I kap. 9 § och 12 kap. 1 §. Bolaget har lidit eller kan komma att lida ekonomisk skada med anledning härav. Landstinget Landstinget bestrider bolagets yrkande om rättelse och hemställer att för­ valtningsrätten avslår bolagets ansökan om överprövning och i samband dänned upphäver det interimistiska beslutet. Landstinget bestrider bolagets påståenden om att utvärderingen av produktgrupp A9 strider mot princi­ perna om transparens och likabehandling och dänned mot LOU. Lands­ tinget har i flera yttranden utförligt konnnenterat de omständigheter som bolaget åberopat. Förvaltningsrätten Förvaltningsrätten har den 10 maj 2010 beslutat att upphandlingen inte fär avslutas innan rätten slutliget1 prövar upphandlingen eller beslutar något annat. MR. l3l9 S. 6/12 Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelnl.11.g 1 DOMSKÄL Tillämpliga bestärnmelser 11304-10 E Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla Ieverantöu rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Enligt 16 kap. 1 § LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltnings­ domstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. I 1 6 kap. 2 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap, 9 § eller någon annan bestäm­ melse i lagen och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska ifrågavarande förvaltning sdomstol besluta att upphand� lingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förji·åghin.gsunderlaget I l andstingets anbudsinbj udan/förfrågningsunderlag till eventuella anbuds­ givare anges bl.a, nedanstående. För bl.a. produh.'1grupp A9 avser beställaren att teckna avtal med flera leve­ rantörer� tillräckligt många för att täcka verksamhetens behov. Antagna leverantörer kommer att rangordnas efter lägsta pris inom varj e produkt­ grupp. Avrop kommer att göras efter rangordning förutom i de fäll där en särskild fördelningsnyckel används, vilket innebär att brukarens behov kommer att styra avropen. Anbudsprövningen sker i två steg: 1 . Kvalificering av anbudsgivare. 2. Anbudsutvätdering. 21. SEP. 2010 14:17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning l NR. 4349 S. 7/12 DOM Sida 6 11304-l0E Under förutsättning att inkomna anbud avseende produk.tgruppema A1- A24 uppfyller kvalificeringsk:raven och uppnår den lägst acceptabla angiv� na poängen (minipoäng) kommer det/de anbud att antas som lämnat lägsta pris. De produktrelaterade laaven poängsätts individuellt efter hur väl an-· budet/produkten uppfyller kravet. Angiven minimipoäng per kravspecifiu kation/produktgrupp måste uppnås ror att gå vidare till prisutvärdering. I kravspecifikationen för produktgrupp A9 anges bl.a. följande. Minipo­ ängen för att gå vidare är 1 20 poäng, Enligt kravposition 1 1 "bör armstö­ den kunna fällas upp och ner utan att klämrisk föreligger''. Maxpoäng: 25. Utvärderingsskala: 0 - uppenbar klämrisk föreligger1 25 - ingen klätntisk föreligger. För vissa andra kravpositioner har i kravspecifikatione� utöver 0 och max.poäng� även angetts en poäng däremellan som förutsätter att bör-kravet på ett angivet sätt delvis är uppfyllt. Landstingets utvärdering Av handlingarna framgår bl.a. nedanstående. Landstinget har under utvärderingen haft de offererade produkterna till­ gängliga I landstingets projektgrupp för upphandlingen har, utöver in� köpspersonal, ingått en produktkonsulent, en hygiensjuksköterska och två arbetsterapeuter, EnligttiUdelningsbeslutetvarsamtligaleverantörerkvalificeradeförut� värdering. Beträffande produktgrupp A9 erhöll bolagets produkt "Hi-Loo Ir' 140 poäng medan Invacares produkt "Aquatec 90000" fick 130 poäng. Bolagets produkt tilldelades maximala 25 poäng för bör-kravet rörande kläm.risk medan Invaca:res produkt erhöll 15 poäng. Övriga offererade pro� duk.ter nådde inte upp till minipoängen för bör-kraven och deltog inte i 21.SEP. 2010 14:18 FÖRVALTNlNGSRÅTTEN N�.4349 S. 8/12 Sida 7 I GÖTEBORG DOM prisutvärderingen. Vid p.risutvärderingen varjämförelsepriset 876 kr för Invacares produkt mot l 2 1 8 kr för bolagets, vilket medförde att de rang­ ordnades som nummer ett respektive nummer två. Förvaltningsrii.ttens bedömning Inledningsvis kan konstateras att det är ostridigt och klarlagt i målet att bolaget kan komma att lida skada om upphandlingen slutförs i enlighet medlandstingetstilldelningsbeslutijämförel.semedombolagetsprodukti produ.ictgruppen A9 hade rangordnat.s som nummer ett vid utvärdedngen. Om bostadsbolaget kan anses ha brutit mot bestämmelserna i LOU ska förvaltningsrätten då besluta om att upphandlingen ska göras om eller att den rar avslutas först efter rättelse. 11304-10 E Avdelning 1 Frågan om vilka krav som vid en offentlig upphandling kan ställas på för­ ftågningsunderlag och utvärderingsmodell har varit föremål för Regerings­ rättens prövning i målet RÅ 2002 ref. 50. Regeringsrätten har bl.a. uttalat faljande, I det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsunde:dag ska vara så klart och tydligt utfonnat att en leverantöl' på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förut.sebarhet och transparens. De skiftande förhållanden som forekommer i det ekonomiska livet gör dock att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och ge�nenskapsrätten inte träds för när. Landstingets utvärderingsmodell bygger på att av de offererade produ.k.1er inom en produktgrupp som håller en viss minimistandard ska den produkt FÖRVALTNINGSRÄTTEN ! GÖTEBORG Avdelning 1 NR.l3l9 3.9/12- - Sida 8 som erbjuds till lägst pris ges företräde för kontrakt och vid rangordning for a-vrop. Det har inte framkommit annat än att modellen - rorutsatt att kvalitetsbedömningen ka11 godtas - leder till att det anbud som är mest ekonomiskt fördelaktigt antas. De frågor förvaltningsrätten i första hand har att ta ställning till är om landstingets förfrågningsunderlag var tillräck­ ligt tydligt beträffande utvärderingsmetoden gällande risken fl:Sr klämska­ dor i produktgrupp A9 samt om själva utvärderingen genomförts på ett godtagbart sätt. Som allmän princip för utvärderingen har i förfrågn:ingsunderlaget angetts att de produktrelaterade kraven poängsätts individuellt efter hur väl anbu­ det/produkten uppfyller kravet. Principen torde ge utrymme för såväl en skala med fixerade poäng för ett angivet antal klart definierade kvalitetsn:iw våer som för bedömning utifrån. en mer glidande skala mellan två angivna extremnivåer. I landstingets kvalitetsutvärdering i produktgrupp A9 har också båda modellerna använts. I förfrågningsunderlaget har som framgått angetts att vid utvärderingen av klämriske:unärenproduktinomdenaktuellalo:avgruppenanvändsges 0 poäng om uppenbar klämrisk föreligger och 25 poäng om ingen klämrisk föreligger. Enligt förvaltningsrättens uppfattning ligger det närmast till hands att tolka den beskrivna skalan som glidande. Skalan begränsas av två extrem.värden som representerar "uppenbar klämrisk' och "ingen kläm­ risk". Om den över huvud taget ska kunna användas för klärnrisk som inte bedöms vara uppenbar, och som således varken ger O poäng eller berättigar till 25 poäng) 11.1åste den se s som en glidande skala där även andra poäng kanbliaktuella.Entolkningsomdäremotledertillattu.tvärderingsinstru­ mentet i många fall skul1e bli oanvändbart framstår varken som nätliggan-· de eller rimlig. Förvaltningsrätten har även svårt att se att de olika tolk­ ningsmöjligheterna skulle medföra svårigheter för leverantörerna attpå ett ändamålsenligt sätt välja vilka p�·odukter som ska offereras och att i övi'igt DOM 11304-10E utforma sina anbud på ett konkurrenskraftigt vis. Även om landstinget kunnat presentera den aktuella utvärderingsskalan på ett tydligare och mer pedagogisl..1. sätt ka.11 upphandlingen i det nu diskuterade avseendet därmed inte anses ha brustit i transparens och förutsägbarhet. Frågan blir då om det visats att landstinget vid den aktuella utvärderingen inte behandlat bolaget och dess anbud på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt och därigenom brutit mot bestämmelserna i LOU. NR. l3l9 :3. 10/12- Sida 9 11304-10E FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM BolagetharanförtattlandstingetforfäritgodtycldigtnärInvacaresprodukt vid utvärderingen av klämrisken tilldelats 1 5 poäng och därigenom brutit mot likabehandlingsprincipen, Vidare synes bolaget hävda att landstingets poängsättning varit felaktig eftersom Invacare i manualen för produkten ''Aquatec 9000" redovisar en s11nbol för ldämrisk. Slutligen anför bolaget att det förhållandet att landstingen i Uppsala och Stockholms län vid tidi­ gare upphandling värderat klämrisken för Invacares produkt på annat sätt än landstinget gjort talar for att landstinget poängsatt produkten för högt. Av tilldelningsbeslutet framgår att i den projektgrupp som deltagit i lands­ tinget utvärdering ingår flera specialister på hjälpmedel för funktionshind­ rade och deras användning. Det får antas poängsättningen rörande det ak­ tuella bör-kravet bygger på dessa specialisters professionella bedömning. En sådan bedömning kan enligt förvaltningsrättens mening inte utan "idare betraktas som godtycklig. En annan sak är att bedömningen och poängsätt­ ningen inte till fullo kan förutses. Att det i manualen för "Aquatec 90000;' redovisas symbol för kläntrisk som kan föreligga under särskilda omstän­ digheter visal' inte heller att landstingets poängsättning varit felaktig efter­ som det tilldelade pollilgen inte utesluter viss återstående klämrisk. Det saknar också betydelse för bedömningen om andra upphandlande myndig­ heter i tidigare upphandlingar� vars förutsättningar dessutom är okända, gjort andra bedömningar vid utvärderingen av olika kvalitetskrav, FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 Sammantaget anse, förvaltningsrätten således att det inte visats att lands­ tinget vid den aktuella upphandlingen brutit vare sig mot principen om transparens eller principen om likabehandling. Bolagets ansökan om över­ prövning kan då inte bifallas. URMANÖVER.KLAGAR,sebilaga1 (J)V3109/lBLO'U) Föredragande i målet har varit Pet Olofsson. NR. l3l9 S. 11/12--- Sida10 1 1 304-10 E Den som vill överklaga fö:tva.ltnings.tättens beslut ska sk.riva till Kam.maträtten i Götebo:r:g. Skrivelsen ska. dock skickas eller lämnas till forvaltningstätten. Öxrerklagandet ska ha kommit .in till fönYaltn.ingsrätten inom tre veckor fr..!n den dag då klaganden :fick del av beslutet Tiden för övedtlagandet föi; offentligpan :1:äknas emellertid fdn den dag beslutet medd.d.ades. Om sista dagen för ö-verklagandet in.faller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton racket det att skrivelsen kommet in nästa vardag. Fö.t att ett överklagande ska k1.mna tas upp i .kammanätten fordras att prö-vxringstillstånd meddehs. Krunmarrätten lämnat px:övningstillstånd om det är a'v- v-ikt fot: ledning av ra.ttstillämpningen att överklagandet pröva.$, w.ledning förekommet till ändring i det slut vartill fö.tvaltn.ingsriitten kommit elle.t: det annats finnssynnerliga skälattprövaöve:dtlagandet. 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om fötvaltningsdtte:ns namn, målnumme.t samt dagen föt beslutet, 4. de skäl sotn klaganden anger till stöd för begäran om ptövningstillstånd, 5. den ändring a.v fö:tvali:o.ingstättens beslut som klaganden vill :fa till sclnd, 6. de betris som klaganden vill åbei:opa och vad han/hon vill styrka med varje sä:r:skilt bevis. Skrivelsen ska va.ta u.ndertecknad av kkganden eller hans ombud. Adressen till fö.rvaltningsrä.tten framgår a.v besluret. Om klaganden a.nLi.tat ombud ska denne sända in fulhnakt i o riginal samt uppge sitt namn, adress och telefonnu.tnto.e:t. Om någon person- elle:r: adressu.ppgifr ändtas, ska Ni utan dröjsmfil aruruila ändtln.gen till kammarrätten. I mål om öve,:prövn.ing enligt lagen (2007:1091)omoffentligupphandlingeller lagen (2007:1 092) om upphandling inom områdena "Vatten� energ1.) transpoi"t. e.t och posttjänster ffu; avtal slutas .innan tiden fös: ö-1re:rkla.gand.e av rättens dom elle.t beslut har löpt ut. X de :flesta fall rar avtal slutas när tio dagar har �te från det att rätten avgjorc målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall :få.l: avtal slutas omedelbart. Ett övetltlagande 11,'t" rättens avgörande far .inte p:t:Ö......-as sedan avtal har slutit3. Fullständig .infon.nation finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagru:na. Be.b.ö�e.t Ni fle.t upplysningar om hw: man överklagar ka:o. Ni vända Er till fötvalt:n.ingsrätten. DV 3109/1B LOU MR.L3t'9 S. 12/12 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Om prö� tillstånd inte meddelas står gs fö:tvalt:nings.tättens beslut fast. Det är därför -viktigt att det klart oc:h tydligt foungru: av övetklagandet till ka:rntnattätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnun.u:o.et, yrke, postadress och tclefonn:ummer. Dessutom ska ad.tess och telefonnummet till atbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan n-å.s fö:r. delgivning famnas om dessa uppgifter inte tidiga.te uppgetts i målet, Om någon pe.t:son� ellet adtessuppgift ändras fö: det viktigt att anmäl.an. snatast görs till ka:rnmanätten,