8. DEC. 2010 15: 38 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 SÖKANDE FörlagEtt, 556737-8467 Stonnbyvägen 2-4 163 08 Spänga MOTPART Uddevalla kommun 451 81 Uddevalla SAKEN Nl 2034 S. 2/8 Mål nr 19575-10 E Enhet 1:2 Sida 1 (6) DOM 2010-12-08 Meddelad i Göteborg Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentligupphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten beslutar att Uddevalla kommun får avsluta upphand­ lingen dnr 14-2010 avseende segment E) och F) först sedan denna rättats på sä sätt att kommunen gör en individuell bedömning av FörlagEtts eko­ nomiska förhållanden och därefter gör om utvärdedngen, Förvaltningsrättens beslut från den 22 november 2010 upphör härmed att gälla. Dok.Id 53671 Besöks�dress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031- 732 70 00 031- 711 78 :59 l!>post: fon·a1tningsrat:te,:iigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag-fredag 09:00-15:00 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg 8.DEC.2J10 13:39 LANSRATTEN N,D,. L"V,,.,Q4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 BAKGRUND Uddevalla kommun bar genomfört en upphandling av "Media till biblio­ teksverksamheten", dnr 14-2010. Upphandlingen har genomförts genom ett öppet föd'arande. Av tilldeln:ingsbeslutet den 4 november 2010 framgår att FörlagEtt inte vann upphandlingen i de delar som de lämnat anbud d.v.s. segment E) Film och TV-spel och segment F) Musik. YRKANDEN M.M. Fö:dagEtt (bolaget) yrkar att utvärderingen av anbuden avseende segmen­ ten E) och F) ska göras om. Bolaget anför bl.a. följande. Bolaget ifrågasät­ ter att det som skall-krav ställts upp ett villkor om att leverantören måste ha en riskklassificering som inte är lägre än 3 enligt Upplysningscentralens (UC) klassificeringssystem. Bolagets aktiebolag har riskklass 2 men verk­ samheten har tidigare sedan 25 är tillbaka bedrivits i ett handelsbolag och UC har ingen möjlighet att sammankoppla det nya aktiebolagets organisa­ tionsnununer med det gamla handelsbolaget. Bolaget har likviditet och har vare sig skatteskulder eller andra problem med betalningar. Enligt UC bygger riskklassificeringen bl.a. på att det nästan saknas verksamhet i ak­ tiebolaget. Det var inte aktuellt att lägga in handelsbolaget såsom underle­ verantör i anbudet eftersom detta knappast är vad som avses med definitio­ nen underleverantör. Verksamheten ligger i aktiebolaget sedan årsskiftet och då bör det vara aktiebolaget som lämnar in anbudet. Eftersom man ämnar byta bolagsfonn och upphandlingarna ska lämnas in via den part som avser att leverera enligt avtalet var det inte heller aktuellt att lämna in anbudet frän handelsbolaget. Bolaget har lagt de lägsta anbuden och borde dänned ha vunnit upphandlingen i de delar där bolaget lämnat anbud. För­ farandet strider mot principerna om likabehandling, förutsägbarhet och transparens. Kravet på ekonomisk och :finansiell ställning borde ha formu­ lerats annorlunda. S. 3/8 Sida2 19575-10 E 8.DEC.2010 13:39 �; r ,. i'·� Il K. LV..,4 ( 4 !/Q(__; Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM 19575-10 E Kommunen anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. En upp­ handlande myndighet har rätt att ställa krav på ekonomisk kapacitet enligt 11 kap. 2 § LOU. Syftet med det ställda kravet är att säkerställa att antagna leverantörer har en sådan ekonomisk stabilitet med en lägsta nivå som vi­ sar en god prognostise:rad möjlighet att fullfölja sina åtaganden inom ram� avtalet. UC är ett affärs� och kreditupplysningsföretag som ägs av sju ban­ ker och deras tjänster och upplysningar är till för alla. UC:s värdering är helt masldnell vilket i:o.nebät' att Sa.tlllna rekom.tnendatlon ges varje gåi.1�, vid samma bakomliggande information. Kommunen anvfulder sig av UC:s tjänster för att säkerställa att alla leverantörer behandlas lika och bedöms på samma sätt, Det aktuella anbudet är inlämnat av aktiebolaget Fö:dagEtt AB. Bolaget hade kunnat åberopa handelsbolagets kapacitet såsom under­ leverantör vilket inte har skett. Det fanns inte heller ett krav på att anbuds­ givare skulle ha bolagsfonnen aktiebolag utan bolaget hade kunnat lämna in sitt anbud via handelsbolaget. Det stämmer inte heller som bolaget upp­ ger att deras anbud, om det gått vidare till utvärderingen, skulle ha vunnit inom segmentet F) Film och TV-spel. Det uppställda k:valificeringskravet är relevant och det strider inte mot någon av principerna i LOU. Förvaltningsrätten beslutade den 22 november 2010 att upphandlingen avseende segment E) och F) inte får avslutas innan något annat har beslu­ tats. DOMSKÄL Tillämpliga bestiimmelser LOU har genom SFS 2010:571 genomgått vissa ändringar vilka, enligt övergångsbestämmelserna, trätt i kraft den 15 juli 2010. Enligt övergångs­ bestämmelserna ska äldre bestämmelser gälla "fur upphandlingar som på- \., , 8. DEC. 20'0 '5:39 LAl�SRATTEl� r�R. 203l FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 börjats före ikraftträdandet. Nedan redovisas i målet tillämpliga bestäm­ melser. Farvaltningsrätten har enligt 1 6 kap. 2 § första stycket LOU att pröva om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen. Om så är fallet och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skad� ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt l kap. 9 § samma lag ska upphandlande myndigheter behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska enligt samma para­ grafprinciperna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas, Enligt 1 1 kap. 2 § LOU har den upphandlande myndigheten rätt att ställa krav på en lägsta nivå för anbudssökandes och anbudsgivares ekonomiska samttekniskaochyrkesmässigakapacitet.Dessalcravskaöverensstämma medbestämmelsernai7-15 §§.Dekravsomställsskahasambandmed kontralctsföremålet och stå i proportion till detta. Regeringsrätten har i ärendemeningen till rättsfallet RÅ 2005 ref 47 uttalat följande, I en förenklad upphandling har en upphandlande enhet inhämtat upplysningar från ett lcreditupplysningsföretag och lagt dessa till grund för att utesluta en leverantör från upphandlingen utan att göra en individuell bedömning av dennes ekonomiska förhållanden. Det har ansetts tillräckligt att bristen åtgärdas genom rättelse. Utredningen I forfrågningsunderlaget under rub1iken "teverantörskdterier" anges bl.a. följande under rubriken "Ekonomisk och finansiell ställning". Anbudsgiva- s. 5/8 Sida 4 19575-10 E 11 Qv,D·E{\.,',"I'J.,IJ ,jk,.41J' LANSRAnrn FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 NR.203t- S. 6/3 Sida 5 L re skall ha ekonomisk kapacitet att :fullgöra uppdraget under den tid soni avtalet gäller. Anbudsgivarens ekonomiska ställning godkänns om denna enligt Upplysningscentralens risk.klassificering inte har en lägre riskklass än 3. Uddevalla kommun ombesörjer kontrollen i samband med kvalifice� ringsgranskning och förbehåller si g rätten att inhämta registerutdrag från UC AB , Årsredovisning för 2009 skall insändas vid anmodan. I sitt anbud har bolaget uppgett att bolaget uppfyller kravet och att man skickar in års­ redovisningen för 2009 om så önskas. Förvaltningsriittens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att FörlagEtt lämnat anbud avseende segment E) Film och TV-spel och segment F) Musik och att Ud­ devalla kommun har diskvalificerat bolagets anbud då bolaget inte upp­ fyllde det ställda kravet på ekonomisk kapacitet. Av 1 1 kap. LOU framgår att en upphandlande myndighet har rätt att ställa krav på en leverantör i fråga om dennes ekonomiska förhållanden. Kom� munen har därför haft rätt att inhämta upplysningar om bol aget från UC, Enligt det ovan nämnda rättsfallsreferatet, RÅ 2005 ref. 47, kan däremot en upphandlandemyndighetintediskvalificeraenanbudsgivare enbartpåden grunden att leverantören inte uppfyller en viss riskklass hos UC och för det fäll en leverantör inte uppfyller det ställda kravet på ekonomisk kapacitet m å st e d e n up p h a n d l a n d e m y n d i gh e t e n g ö r a e n i n d i v i d u e l l b e d ö mni n g a v leverantören. Uddevalla kommun bar således inte haft rätt att utesluta bo� lagetenbartpågrundavUC:skreditomdöme.Kommunenbordeiställetha gjortenindividuellprövningavbolagetsekonomiskaställningvilketinte har skett i nu aktuell upphandling. Detta förfaringssätt har i sin tur fått till följdattbolagetinteharhaftmöjlighetattmedegenutredningbemötade upplysningar kommunen inhämtat och det kreditomdöme UC lämnat. Kommunen har dänned inte haft tillräckligt underlag för att göra en sådan 19575-10 E 3· DEi' 2 \1 rl 1:: ,t.1. r1 DOM ',; , ' ,' 1 V 1 ._/ l )• ,'J FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 Sida 6 19575�10 E individuell bedömning som krävs och kommunen borde såsom förutsldck­ ats i förfrågningsunderlaget ha infordrat i vart fall årsredovisningen för 2009. Bolaget får således anses ha visat att Uddevalla kommun brustit i upphandlingsförfarandet, Bolaget får också anses ha visat att bristen är sådan att den medfört att bo­ laget lidit eller kunnat komma att lida skada. Förutsättningar för ett ingri­ pande med stöd av LOU t'oreligger därför. Upphandlingen - i nu aktuella delar - ska därmed göras om eller rättas. Den brist som konstaterats kan inteanseshapåverkatupphandlingenskonkurrensuppsökandeskede,utani stället det senare stadium i förfarandet då anbud har lämnats och prövning­ en av leverantör och anbud ska göras. Det är därför tillräckligt att u.tvärde­ ringsfäsenavupphandlingenrättas.Dennarättelseskabeståiattkommu­ nen gör en individuell bedömning av bolagets ekonomiska förhållanden. För det fall bolaget anses vara kvalificerat ska bolagets anbud därefter ingå i utvärderingen. Detböridett.asammanhangdockframhållasattdetankommerpåbolaget att lämna in underlag som klarlägger att bolaget har en ekonomisk stabilitet motsvarande i vart fall UC AB:s riskklassificering 3. Kommunen har så­ lunda ingen utredningsskyldighet om sådan dokumentation saknas. H U R MA.l.� Ö VE RKL A G A R , s e b i l a g a 1 (D V 3 1 O 9 / l B L O U) 'R "t:; Il'Lu·.J4 S.7/8 �� - � Lars-Peter Holmberg Fö:redragande i målet har varit Lena Rehnberg. ( q , , D E C , 1 " L I i' ' i '1 ' .Ir.: • • 4 / i \ 1 LMJSRATTEf� NR. 203l 3. 3/3 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill öve.tklaga fö.rvaltnings:rättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas elle:i: lämnas till fötvaltningsrätte:n. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltoingsrätten inom tte vecko:i: från de:n dag då khganden fick del a-v- beslutet. Tiden föt i':hretltlagandet för offentligpart :räknas emellerci.d från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för övetlclagandet infaller pi lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyå;i;safton :i:äcket det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Fö:t: att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddd-as. '.Kalillnarrii.tten lämnar prövningstillstind om det ä:t av vikt för ledning aY rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommet till ändring i det slut -vartill förvaltnings.rätten kommit eller det annats finnssynnerliga skälattprövaöverklagandet Omptövnin tillståndintemeddelasståt 2. det beslut som överkla.g:as tned uppgift 3, om fö:i:valtningsrättens namn, mfilnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden ange.i: till stöd för beg.i.tm'l om prövningstillstånd, S. den ändtlng av förvaltnings:tättens beslut som khganden vill få till stånd, 6. de bev-is som klaganden vill åberopa och vad han/hon rill sty:tka med vatje särskilt bevis. Skri.vd.sen ska i,"ata undettecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till fötvaltningsrätten framgår avbeslutet. Om klaganden anlitat ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt natu.n, adress och telefonnummer. Om någon petson- eller adtessuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäh änd.tiogen till kammartätten. I mål om övetpIÖ\·ning enligt lagen (2007:1091)omoffentligupphandlingeller lagen(2007:1092)omupphandlinginotn orru�dena v"'il-tten, enei:gi, tt:msporter och posttjänster :far avtal sluras innan tiden fot övetklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall ru avtal slutas när tio dagar har gått från det att xätten avgjort målet ellex: upphävt ett mterimistiskt b eslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överklagande a'Q' rättens avgörande får inte prövas sedan avtal hat slutits, Fw.1.ständlg information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagaroa. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till fötv"�tnings:rätten. DV 3"109/lB LOU gs förvaltru.ni;tSrii.ttens beslut fast. Det är därför viktlgt att det klart och ,:y