2. JUL. 2014 18: 01 Forvaltningsratten i GBG NR.8000 S. 2 • FÖRVALTNINGSRÄTI'EN DOM � !GÖTEBORG 2014-07-02 Meddelad i Göteborg SÖKANDE Ablsell Sverige AB, 556012-9206 Liljeholinsvägen 30 117 98 Stockholm Om.bud: Karl Nilsson Tenders Sverige AB Nygatan34 582 19 Linköping MOTPARTER 1. Vänersborgs kommun, 212000-1538 462 85 Vänersborg 2. Grundfos AB Box333 431 24 Mölndal SAKEN Sida 1 (7) Avdelning 2 Enhet 23 KONKURRENSVERKET Ö'V'erprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandlingt LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen tår avslutas forst sedan rättelse skett på så sätt att utvärderingen görs om, varvid anbudet lämnat av Grundfos AB inte ska. beaktas. Avd KSnr Aktbil Målnt 4786-14 2014 -07- 0 3 /fl.l,i Dnr Dok.Id 275988 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Telefon Tele!ax 031 - 732 70 00 031 • 711 78 S9 E-po.tt: forvaltningsrattenigoteborg_@dom.se Expeditionstid måndag - fretle.g 08:00-16:00 Sten Sturegatan 14 2. JUL. 2014 18:02 Forvaltningsratten GBG NR. 8000 S. 3 2 FÖRVALTNINGSRÅ.TTEN !GÖTEBORG DOM 4786-14 BAKGRUND Vänersbo,:gs kommun (kommunen) har genomfört en upphandling av fem pumpstationer genom ett öppet förfarande enligt LOU. Tilldelningsbeslut meddelades den 22 april 2014. Av tilldelningsbealutet framgår att Grund­ fös AB (Grundfos) Iamnade det vinnande anbudet. YRKANDEN M.M. Ahlsell Sverige AB (Ahlsell) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska ålägga kommunen att rätta tilldelningsbeslu­ tet genom att utesluta Grundfos bud från utvärderingen. Ahlsell yrkar i andra hand att förvaltningsrätten ska ålägga kommunen att rätta tilldel­ ningsbeslutet genom att lottningen görs om på så sätt att båda Ahlsells an­ bud ges en lott vardera. Till stöd for sitt första yrkande antor Ahlsell i huvudsak följande. Grundfos anbud innehåller en reservation angående leveranstid. Av för:frågningsun­ derlaget framgår att pumpstation ''Ursand'' ska levereras senast sex veokor efter kontrakt har skrivits. Övriga pumpstationer ska levereras senast sex veckor efter att särskild beställning är gjord. I Grundfos anbud har angetts att leveranstiden är cirka sex veckor efter order, med reservation för pum­ par. För det första har Oru.ndfos reserverat sig mot skall-kravet avseende leve­ ranstid genom att skriva "ca. 6 veckor". Med en s!dan skrivelse klargörs inte att leverans kommer att ske senast sex veckor efter kontraktsskrivning eller order. Vidare har Grundfos uttryckligen reserverat sig genom att slaiva "med reservation för pumpar". Av förfrågoingsunderlaget kan inte utläsas att någon annan leveranstid än sex veckor gäller för pumpar. En pumpstation kan givetvis inte tas i bruk utan pumpar och om leveranstiden 2.JUL.2O14 18:02 Forvaltningsratten GBG NR. 8000 S. 4 3 4786-14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM för pumpar är längre än sex veckor uppfylls inte kravet om att leverans ska ske senast sex veckor efter kontraktsskrivning eller order. Det strider mot likabehandlingsprinoipen att låta ett anbud som är behäftat med reservat­ ioner gå vidare till slutlig utvärdering. Ahlsell ställer sig frågande till b:ur kommunen kan se Ornndfos formule­ ring som en utfästelse. Formuleringen kan rimligtvis inte uppfatta.s på an­ nat sätt än att leveranstiden kan bli längre än sex veckor. Den kompletteringsmöjlighet som kommwien givit Grundfos utgör särbe­ handling och kan därmed inte anses vara förenlig med likabehandlings­ principen. Grundfos anbud, utan kompletteringar, är behäftat med en reser­ vation avseende leveranstiden varför den tillkomna informationen måste anses utgöra helt ny information och därmed en otillåten komplettering. Att den tillkomna informationen utgör helt ny information kan konstateras vid enjämfdrelse av Grundfos ursprungliga anbud och den lämnade kom­ pletteringen. I det ursprungliga anbudet angavs att "leveranstiden är ca. 6 veckor efter order med reservation för pumpar''. I Grundfos komplettering anges dock att leveranstiden är 4--{i veckor och att reservationen för pum­ par ska förstås som att pumpstationen levereras fyra veckor efter order, men att pumparna ändå levereras sex veckor efter order. Detta kan inte ses som annat än en efterhandskonstruktion. Om en anbu.dsgivare i sitt anbud anger en leveranstid om cirka sex veckor innebär det att anbudsgivaren tar höjd for att leveranstiden kan bli längre. Vad kommunen anfört om att Ahlsell själva har lämnat anbud på av Grundfostillverkadepumparkaninteledatillnågonannanbedömning. Varje anbudsgivare förbinder sig genom det egna anbudet att leverera pumpstationer inom en :föreslcriven tid. Ahlsell har i båda sina anbud angett att leveranstiden är i enlighet med kommunens krav. 2. JUL. 2014 18:02 Forvaltningsratten GBG FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM Till stöd ilir sitt andra yrkande anför Ahlsell i huvudsak följande. Inget av anbuden från Ahlsell är något alternativt anbud utan båda anbud är själv• ständiga. A,hlsell har lämnat två anbud där en specifik tillverkares produk­ ter anges ilir respektive anbud. Att det inte är ett anbud illustreras av att anbuden inte kan antas gemensamt, antingen antas det ena i sin helhet eller det andra, och Ahlsell bestrider att skillnaden mellan anbuden är småjuste­ ringar. Skillnaden ligger i att det ena anbudet avser pumpstationer från en specifik tillverkare och det andra anbudet avser pumpstationer från en an­ nan specifik tillverkare. Båda anbuden uppfyller kraven som kommunen har ställt. Ahlsell anser utifrån båda sina yrkanden att de lidit skada eller riskerar lida skada eftersom de inte tilldelats kontrakt som de annars hade tilldelats eller haft högre sannolikhet att tilldelas. Kommunen anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande av­ seende Ahlsells iorsta yrkande. Kommunen vitsordar att i Grundfos anbud anges "cirka sex veckor" som leveranstid. Kommunen har dock stor erfa­ renhet av Grundfos som leverantör och har aldrig upplevt problem med leveransen. Därfljr uppfattades inte cirka sex veckor som en reservation, som skulle vara otillåten, utan snarare som en ntfästelse om att inom sex veckor leverereras pumparna. Kommunen har begärt in filrtydligand.e enligt 9 kap. 8 § LOU. Av kom­ pletteringen framgår att: "C:a 6 veckor: Pumpstationer tillverkade i Töreboda har leveranstid 4-6 veclror. Vi kan alltså vid trängande behov ltvererä pti kortare tid än sex veckor. Med reservation.for pumpar: Då pumparna tillverkas i annat landän Sverige är leveranstidenfastpå 6 veckor av dessa. Jlid kortare leverans av pwnpstationer än 6 veckor, levereras allt.få pumparna separatpå 6 veckor, '' NR.8000 S. 5 4786-14 I GÖTEBORG 4 2.JUL.2014 18:03 Forvaltningsratten GBG NR.8000 S. 6 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM 4786-14 Grundfosfortydligandeersätterintetidigarelämnadeuppgifterutankon­ kretiserar en tidigare otydlighet. Dänned kan konstateras att förtydligandet i fråga inte missgynnar andra anbudsgivare och lir lagenligt. Åtgärden tjä­ nar till att tydliggöra att Grondfos anbud inte innebar en reservation som kan föranleda att anbudet ska förkastas. DetbörnoterasattAhlsellharsjälvalämnatanbudpåavGrundfostillver­ kadepwnparsomomöjligenkanlevererassnabbareänvadGrundfos själva.kanleverera. Angäende Ahlsells ålldra yrkande anför kommunen i huvudsak följande. Ahlsell har lämnat alternativa tillverkare på pumparna. Anbuden kan dock inte ses som olika anbud pl ohlca lösningar och ska därmed enligt kommu­ nen ses som ett anbud. Att upprätta två lotter och räkna Ahlsells anbud som två olika i en upphandling av denna karaktär med hänsyn till alternativens innebörd skulle strida mot såväl likställighetsprincipen sont likabehand­ lingsprincipen. Det skulle innebära att Ahlsell kan lämna många olika al­ ternativmedsmåjusteringarochkunnatillgodogörasigmångalotteri jämförelse med Gru.ndfo.s. Grundfos har som vinnande leverantör beretts tillfälle att yttra sig, men har inte hörts av. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomffira upphandlingar pä ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 §). 2.JUL.2014 18:03 Forvaltningsratten GBG NR. 8000 S. 7 6 FÖRVALTNINGSRÄT'TEN I GÖTEBORG DOM Enupphandlandemyndighetfärbegäraattenanbi1dsansökanellerettan­ budförtydligasellerkompletterasomdetkanskeutanriskförsärbehand­ ling eller konkurrensbegränsning. Myndigheten tär också begära att en Ieveranför förtydligar eller komplettetar handlingar som getts in och som avses i 1 0 och 1 1 kap (9 kap. 8 § LOU). Omdenupphandlandemyndighetenhatbrutitmotdegrundläggandeprin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida slcada, ska rätten besluta att upphandlingen ska gö:i:as om eller a.tt den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 §). Förvaltningsrättens bedömning I mål om offentlig upphandling grundar rätten sin prövning endast på de omständigheter som SÖkanden åberopar och parterna Ur själva bära ansva­ ret för utredningen, jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69. Frågan är om Grundfos utfästelse om leveranstiden ska ses som en otillåten reservation, vilket skulle innebära att skall-kravet om leveranstid inte upp­ fylls. Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. foljande. Pumpstation "Ursand"skalevererassenast6veckorefterkontraktharskrivits. Övrigapumpstotionet 6 veclr.c,r efter slitskild bestlillning är gjord. I Grundfos offert anges bl.a, följande: Leveranstid: Ca 6 arbetsveckor efter order, medreservation.forpumpar. 2.JUL.2014 18:03 Forvaltningsratten GBG NR.8000 S. 8 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN l GÖTEBORG DOM 4786-14 Enligt :toxvaltningsrättens mening går det inte - vid en tolkning av orda1y­ delsen och utformningen av meningen - att uppfatta Grundfos anbud på annatsättänattbolagetreserverarsigförattpumparkankomma.attlever­ eras vid ett senare tillflUle än efter sex veckor. Med en sådan reservation kan Grundfos inte anses uppfylla skall-kravet avseende leveranstid. Kommunen har begärt in en komplettering av Grund.fös angående leve­ ranstiden och gör gällande att Grundfos fortydligande inte ersätter tidigare lämnade uppgifter utan konkretiserar en tidigare otydlighet. Enligt fäst rättspraxis kan en brist i form av ett ouppfyllt skall-krav inte läkas genom en komplettering enligt 9 kap. 8 § LOU. Förvaltningsrätten gör därför be­ dömningen att den aktuella kompletteringen är otillåten. Grundfos anbud har således inte uppfyllt skall-kraven i förfrågningsun­ derlaget och Ahlsell har därigenom lidit skada. Det finns således grund f