FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm Sida 1 (6) I STOCKHOLM 2015-05-28 6507-15 Meddelad i Stockholm Allmänna avdelningen Enhet 15 SÖK.ANDE Björn Hägglunds Maskiner AB; 556745-4508 Ombud: Advokat-Caroline Falconer Kastell Advokatbyrå AB Box 7169 103 88 Stockholm MOTPART Tyresö kommun 135 81 Tyresö SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE . 2015 -05- 2 0 Avd Dnr ·- KSnr Aktbll Dok.Id 606922 Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen få1· avslutas först sedan rättelse har gjorts på så sätt att kvalificeringen av anbud görs med bortseende från kravet i AFB.511 att anbudsgivaren inte får ha varit försenad med inbetalningar för sociala avgifter och skatter vid tre olika tillfällen ·under de tre senaste åren. Postadress Besöksadress Telefon Telefax 08-561 680 01 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se . KONKURRENSVERKET Sida 2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 6507-15 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Tyresö kom�un (kommunen) genomför upphandlingen Maskintjänster i Tyresö kommun 2015-2018. Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt lagen (2007: 1091) oin offentlig upphandling, LOU. Tilldelningsgtund är ekono1:lliskt mest fördelaktiga anbud. _Genom tilldelningsbeslut den 19 mars 2015 beslutade Tyresö kommun att anta annan leverantör än Björn Hägglunds Maskiner AB (bolaget). Bolaget yrkar att upphandlingen ska rättas avseende anbudsområdena 1, 2, 3, 5 och 6 på så sätt att bolagets anbud kvalificeras och utvärderas, och att bolaget tilldelas kontrakt. Som grund för ansökan anger bolaget följande. Kommunen har brutit mot 10 kap, 2 § första stycket 5 LOU genom att utesluta bolaget från upphandlingen, eftersom bolaget inte har några restförda socialförsäkringsavgifter eller skatter. En uteslutning skulle även stå i strid med proportionalitetsprincipen, Bolaget har lidit skada då bolagets anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga för fem av sex maskiner.. Tyresö kommun anser ,a!t bolagets ansökan ska avslås och anför följande. Bolagets anbud har inte har förkastats med stöd av 10 kap. 2 § första stycket 5 LOU. Kravet i AFB.51 1 strider inte mot proportionalitets­ principen och bolagets anbud har rätteligen förkastats. Bolaget har inte lidit någon skada eftersom det inte kvalificerat sig. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Enligt 1 kap. 9 § LOV ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrättens Sida 3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 6507-15 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen prövning enligt 16 kap. 6 § LOU utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot principerna i 1 Jrnp. 9 § LOU eller någon am1an bestämmelse i lagen. Förvaltningsrätten ska endast beakta de grunder som sökanden har framfö1t i målet Ofr RÅ 2009 ref. 69). Av AFB.511 i förfrågningsunderlaget framgår att anbl1dsgivaren ska ha fullgjo1t sina erforderliga skyldigheter avseende registreringar och betalningar för sociala avgifter och skatter i Sverige. Anbudsgivaren ska ha uppfyllt sina skatteplikter de senaste tre åren. Har anbudsgivaren varit försenad med inbetalningar vid tre olika tillfällen under de tre senaste åren kommer kommunen begära att det finns en av kommunen godtagbar förklaring och att åtgärder vidtagits for att detta inte ska upprepas. Av tilldelningsbeslut den 19 mars 2015 framgår att bolaget inte anses uppfylla det obligatoriska kravet i AFB.511 i förfrågningsunderlaget och därför inte har kvalificerat sig till utvärdering. Förvaltniugsrättens bedömning I målet är ostridigt att bolaget inte har några restförda socialförsäkrings­ avgifter eller skatter, men att bolaget under de senast tre åren har varit försenat med betalning av skatt vid åtminstone tre tillfällen. Frågorna i målet är dels om kommunen haft rätt att utesluta bolaget med hänvisning till de tidigare skatteskulderna, dels om bolaget kan anses ha lidit skada. Uteslutning AFB.51 i förfrågningsunderlaget har rubriken '.'Uteslutning av anbudsgivare". Kriterierna för uteslutning av leverantörer regleras Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6507- 15 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen uttömmande i 10 kap. LOU. Det finns således inte utrymme för upphandlande myndighet att formulera egna kriterier för uteslutning. I 10 kap. 2 -§ första stycket 5 LOU anges at,t en leverantör får liteslutas_från att delta i en upphandling, om leverantören inte har. fuligjort sina åligganden avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt i det egna landet. Vid kontroll av om en leverantör har fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt ska den upphandlande myndigheten inhämta uppgifter om detta från behörig myndighet (10 kap. 4 §). Tyresö kommun har anfört att bolagets anbud inte har förkastats med stöd av 10 kap. 2 § forsta stycket 5 LOU, utan med hänvisning till kravet i - AFB.511 i fö1frågningsunderlaget. Kravet i AFB.51 1 ät' dock utformat på ett sätt som i stort överensstämmer med formuleringen i 10 kap. 2 §. Kommunen har emelle1iid utvecklat denna uteslutningsgrund genom tillägget om att anbudsgivaren inte får ha varit försenad med inbetalningar vid tre olika tillfällen under de tre senaste åren utan att det finns en godtagbar förklaring. Även om kommunen har fö1iydligat vad den avser med kravet att anbudsgivaren ska ha fullgjort sina skyldigheter avseende betalningar för sociala avgifter och skatter så är det ytterst domstolen som avgör vad som avses med rekvisitet "har fullgj01t sina åligganden avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt". Det är tex. inte tillåtet att utesluta en anbudsgivare som gjort sig skyldig till "fel i yrkesutövningen", utan att felet är "allvarligf' Qfr 1o_ kap. 2 § första stycket 4). Fi'ågan i målet är således om kommunens formulering i AFB.511 är forenlig med ordalydelsen i 10 kap. 2 § första stycket 5 LOU. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 6507-15 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen EU-domstolen har i målen C-226/04 och C-228/04 (La Cascina) uttalat bl.a. följande. Det är genom nationella regler som det ska fas�ställas vid vilken tidpunkt, eller inom vilket frist, de berörda måste ha fullgjort sina betalningsskyldigμeter. Denna tidpunkt kan till exempel anges vara sista ·datumet för att inge ansöl.can om att få lämna anbud, det datum då inbjudan att lämna. anbud skickas, sista datumet för att inkomma med anbud, det datum då den upphandlande myndigheten bedömer anbuden eller en tidpunkt som omedelbait föregår tilldelningen av kontraktet. Huvudregeln för när ett ska-krav ska vara uppfyllt har ansetts vara vid tidpunkten för anbudsingivandet (jfr Kammanätten i Göteborgs dom i mål m 96-12). Även de exempel som EU-domstolen anger i ,,La Cascina"- domen talar för att den relevanta tidpunkten inte kan avse tid före det att upphandlingen påbföjats. Av forarbetena till bestämmelsen i I0 kap. 4 § LOU (prop. 2009/10: 180 s. 274), enligt vilken den upphandlande myndigheten ska inhämta uppgifter från Skatteverket, framgår att leverantören tidigare själv begärde ut relevanta uppgifter genom att skicka in en blankett (SKV 4820) där det bl.a. lämnades uppgifter om leverantören har restförda skatteskulder. Även i litteraturen har uttalats att då det gäller bristande betalning av exempelvis skatter och avgifter, anses dessa grunder inte kunna tillämpas efter att betalning skett (Lag om offentlig upphandling - en kommentru.'; Jan-Erik Falk, tredje upplagan, s. 333). Uttalandet saknar dock närmare motivering. Förvaltningsi·ätten anser vid en sammantagen bedömning, och med hänsyn .,. till att bestämmelsen bör tillämpas restriktivt Gfr Kamman-ätten i Göteborgs dom i mål m 4442-09), att kommunens k1'av i AFB.511 inte kan Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6507-15 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen anses vara förenligt med det tillåtna kriteriet för ut�slutning i 10 kap. · 2 § första stycket 5 LOU. Skada Bolaget har uppgett att om bolaget inte hade uteslutits skulle bolaget ha . ' tilldelats kontrakt avseende fem maskiner/anbudsområden genom att vara det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Kommunen har inte ifrågasatt detta påstående utan endast anfört att bolaget inte lidit någon skada eftersom det inte kvalificerat sig för utvärdering. Förval!ningsrätten finner därför att bolaget får anses ha visat att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Atgärd Felet kan inte anses ha påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Det är därför en tillräcklig åtgärd att upphandlingen rättas på så sätt att kommunen vid kvalificeringen av anbud inte får tillämpa kravet i AFB.511 att anbudsgivaren inte får ha varit försenad med inbetalningar vid tre olika tillfällen under de tre senaste åren. HUR MAN ÖVERKLAGAR . Dettaavgörandekanöverklagas.Informationomhurmanöverklagarfinns . i bilaga I (DV 3109/lA LOU). _/ f ,}, (!___, / \ Karl Lundberg Rådman Mia Svärd har föredragit målet. SVERIGES DoMsroLAR . HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND . Densomvillöverklagafö.cvalto.iogsrättensbeslut ska.skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skå dock skickas eller lämnas tili förvaltningstätten. överklagandet ska ha kommit in till förvaltning-srätten inom tre veckor från den dagdåklaganden.fick delavbeslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig för1:iandling, eller det vid en sådan förhandliog har angetts när beslutet kommet att meddela.s, ska dock överk¼gandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för öve.cldagaodet för offentlig part räknas från den dag beslutet · meddelades. Om �ista dagen för övetklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsomtnatafto� juhlton eller nyårsafton räcker det att sktivelsen komm�innästavardag.. · Förattettl'?vecldagandeskakunnatasuppi kammarrätten fordras att ptövningstillstånd meddelas. T