FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2016-04-13 Meddelad i Linköping SÖKANDE Beletorps Maskiner förvaltning AB, 556650-8841 Granbacksvägen 18 181 67 Lidingö Ombud: Advokaten Jenny Kenneberg Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 103 62 Stockholm MOTPART Motala kommun 591 86 Motala SAKEN Mål nr 515-16 1 Dok.Id 245901 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 00 E-post: Telefax 013-25 11 40 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Ankomstdatum 2016-04-14 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.förvaltningsrattenilinkoping.domsto1.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 515-16 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN Motala kommun (Kommunen) genomför en upphandling avseende anlägg­ ningsmaskintjänster, dnr UH-2015-130. Upphandlingen genomförs som öppet förfarande enligt LOU och tilldelningsgrund är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Upphandlingen är uppdelad i flera delar utifrån ma­ skinklass och anbud kan lämnas och tilldelning kan ske för en eller flera delar i upphandlingen. Kommunen meddelade den 19 januari 2016 ett till­ delningsbeslut enligt vilket andra leverantörer än Beletorps Maskiner för­ valtning AB (Bolaget) tilldelades kontrakt. Av beslutet och kvalificerings­ protokoll till det framgår att Bolaget har diskvalificerats med motiveringen att Bolaget inte har lämnat referenser som styrker dess förmåga och kapa­ citet då Bolaget inte har utfört uppdrag åt Kommunen. Bolaget ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten förordnar om rättelse med innebörden att en ny anbudsprövning genomförs varvid Bolagets anbud tas upp till utvärdering. Kommunen begär att ansökan om överprövning avslås. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT Bolaget Genom att förkasta Bolagets anbud trots att det uppfyller samtliga obligato­ riska krav i upphandlingen har Kommunen brutit mot de grundläggande principerna om likabehandling och transparens enligt 1 kap. 9 § LOU. Om anbudet hade tagits upp till utvärdering hade Bolaget antagits som ramav­ talsleverantör. Bristerna i upphandlingen har således inneburit att Bolaget har lidit skada. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 515-16 I LINKÖPING Kommunen har uteslutit Bolaget med hänvisning till att Bolaget inte har utfört angivet referensuppdrag åt Kommunen. Kommunens påstående är emellertid felaktigt. Bolaget har ett närstående bolag med firmanamnet Beletorps Maskiner AB som de senaste åren har haft avtal med Kommunen. En möjlig förklaring till Kommunens felaktiga påstående kan vara att Kommunen utgått från att det är endast är Beletorps Maskiner AB som haft avtal med Kommunen. Även Bolaget har emellertid haft avtal med Kom­ munen under perioden 2010-2012 avseende uthyrning av anläggningsma­ skiner. Även beträffande referensuppdraget avseende Mjölby kommun gör Kom­ munen en sammablandning av bolagsnamn eller missuppfattar på annat sätt omständigheterna. Att det är Bolaget som har utfört de aktuella arbetena framgår av fakturor från den 15 december 2006 och den 7 juni 2010 som inges. Bolaget har utfört uppdrag för Mjölby kommun under perioden 2005- 2008 under sitt tidigare firmanamn Beletorps Maskiner AB. Kontraktet tecknades ursprungligen mellan Mjölby kommun och Frank Uller AB men överläts senare till Bolaget i samband med att Frank Uller AB sattes i kon­ kurs. Av kontraktet mellan Frank Uller AB och Mjölby kommun framgår avseende uppdragets omfattning att "åtagandet omfattar anläggningsmaski­ ner för succesivt uttag under avtalsperioden". I förevarande upphandling anges i punkten 2.1 i förfrågningsunderlaget avseende uppdragets omfatt­ ning att "åtagandet omfattar anläggningsmaskintjänster". Det är klarlagt därmed att Bolaget innehar efterfrågad erfarenhet av liknande uppdrag. Bolaget bestrider att Mjölby kommun inte har accepterat Bolaget som av­ talspart avseende kontraktet med Frank Uller AB. Även om Bolagets över­ tagande av kontraktet skulle ha utgjort ett otillåtet leverantörsbyte enligt bestämmelserna i LOU saknar emellertid detta helt betydelse i aktuell situat­ ion. Mjölby kommun har haft kännedom om att Bolaget förvärvat kontraktet men har inte hävt det. Bolaget har således, oaktat huruvida det kommit till 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 515-16 I LINKÖPING stånd på ett sätt som är förenligt med LOU eller inte, haft ett gällande avtal med Mjölby kommun. Därmed är även förevarande upphandlingskrav på tidigare erfarenhet uppfyllt. Något krav på omfattning eller storlek på de lämnade referensuppdragen har inte ställts upp varför ett förkastande av Bolagets anbud på den grunden strider mot principerna om likabehandling och transparens. Kommunens påstående att Bolaget gjort en otillåten prissereservation är felaktigt. Bolaget har angivit priser helt i enlighet med uppställt prisformulär och i övrigt förbundit sig att följa de förutsättningar som angetts i förfråg­ ningsunderlaget. Bolaget bekräftar härmed att de priser som har lämnats för maskinklasserna 21.1316-21.1331 inkluderar samtlig specificerad utrustning och därmed även trissa för skärning av asfalt. Det som avses med uppgiften i Bolagets prisbilaga är endast en redovisning av Bolagets ordinarie priser, dvs. vad kostnaden för slitage av en asfaltstrissa normalt sett uppgår till. Det kan dock inte tolkas som att Bolaget motsätter sig de förutsättningar som i övrigt angetts i förfrågningsunderlaget på sätt som Kommunen gör gällande. Priserna som har lämnats avseende de aktuella maskinklasserna inkluderar naturligtvis den aktuella kostnaden för asfaltstrissan. Bolaget ska, oaktat hur det förhåller sig med frågan om priserna för maskin­ klasserna 21.1316-21.1331, rätteligen antas som leverantör för ett flertal maskinklasser inom kategorin "Hjulburna grävmaskiner". Vid en jämförelse mellan de antagna leverantörerna och det antal som Kommunen avsett att anta framgår att Kommunen inte erhållit tillräckligt många anbud för att uppnå det angivna antalet leverantörer. Detta gäller bl.a. maskinklasserna 21.2414 och 21.2415 där Bolaget har lämnat anbud. Vid en korrekt pröv­ ning av Bolagets referenser skulle således Bolaget ha tilldelats kontrakt för i vart fall två maskinklasser inom gruppen Hjulburna grävmaskiner. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 515-16 I LINKÖPING Kommunen Av Bolagets lämnade referensuppgifter framgick det att Bolaget inte hade utfört de åberopade referensuppdragen utan det var dess företrädare som hade utfört uppdraget genom Beletorps Maskiner AB. Eftersom Bolaget inte är nystartat tillåter inte kravet att Bolaget åberopar Bolagets företrädares referenser. Kommunen kontrollerade Bolagets första referens som avsåg Kommunen genom att söka efter företagsnamnet Beletorps Maskiner för­ valtning AB i sin avtalsdatabas. Kommunen fick ingen träffpå det företags­ namnet. Mot den bakgrunden bedömde Kommunen att den första referensen inte var godkänd. Eftersom kravet stadgade att minst två referenser skulle lämnas, och en av Bolagets två lämnade referenser inte godkändes, ansågs Bolaget inte uppfylla kravet på referenser och Bolagets anbud förkastades. Mot bakgrund av vad Bolaget har angivit i ansökan om överprövning har Kommunen vidtagit en ytterligare kontroll i sin avtalsdatabas som utvisade att Bolaget som juridisk person (fram till den 1 september 2010 under nam­ net Beletorps Maskiner AB) har varit avtalsleverantör till Kommunen under perioden december 2009-november 2012. Med anledning av dessa uppgifter godkännes angivet referensuppdrag med Kommunen. Efter att det nu har framkommit att Bolagets referens med Kommunen god­ tas har Kommunen valt att fullfölja kvalificeringsfasen och anser följande beträffande Bolagets andra referens Mjölby kommun. Mjölby kommun tecknade kontrakt med Frank Uller AB gällande anläggningsmaskintjänster för avtalstiden april 2004-december 2006 med möjlighet till två års förläng­ ning. Den 29 april 2005 köpte Bolaget, som då hade firmanamnet Byggmö­ tet i Mjölby AB, Frank Uller AB:s tillgångar däribland kontraktet med Mjölby kommun. Överlåtelse av offentligt upphandlade kontrakt måste emellertid accepteras av den upphandlande myndigheten för att överlåtelsen ska vara giltig. Mjölby kommun har inte funnit någon dokumentation som visar att kommunen skriftligen har accepterat överlåtelsen av kontraktet till 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 515-16 I LINKÖPING Bolaget. Det faktum att det endast finns två fakturor avseende anläggnings­ tjänster från Bolaget i Mjölby kommuns ekonomissystem visar på att Mjölby kommun efter partsbytet valt att inte avropa anläggningstjänster enligt kontraktet. Det kan mot den bakgrunden inte tolkas på annat sätt än att partsbytet inte har accepterats av Mjölby kommun. Vid en kontroll i Mjölby kommuns fakturasystem med anledning av de fak­ turor Bolaget ingett kan det konstateras att det totalt finns tre fakturor från Bolaget som juridisk person. En av fakturorna (från den 7 juni 2010) avser en tjänst som inte omfattas av de anläggningsmaskintjänster som nu upp­ handlas. De två andra fakturorna (från den 15 december 2006 och den 16 februari 2007) avser enstaka avrop av dumpers under en begränsad tidspe­ riod om sammanlagt cirka två månader under 2006. Den aktuella upphandlingen av anläggningsmaskintjänster avser ett ramav­ tal om totalt fyra år. Kravet om att lämna referenser för att styrka anbudsgi­ varens erfarenhet av liknande uppdrag syftar till att säkerställa att avtal tecknas med en leverantör som kan tillhandahålla anläggningsmaskintjäns­ terna i den omfattning som krävs från tid till annan under hela avtalstiden. Begreppet "liknande uppdrag" kan således inte tolkas på annat sätt än ett uppdrag som avser uthyrning av anläggningsmaskiner med en liknande om­ fattning, både volymmässigt och tidsmässigt. Enstaka beställningar under en kortare tidperiod om cirka två månader för nästan tio år sedan kan således inte anses utgöra ett liknande uppdrag. Bolaget har inte heller offererat några maskiner för den maskinklass dumper som fakturorna från 2006 och 2007 avser. Bolaget har således inte redovisat några referenser för band- och hjulburna grävmaskiner, vilka är de maskinklasser som Bolaget har lämnat anbud för. Slutligen känner Stefan Wass, som Bolaget angivit som referensperson, inte till de uppdrag som fakturorna avser. Han har dessutom haft en helt annan 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 515-16 I LINKÖPING position inom Mjölby kommun vid tidpunkten för det av Bolaget åberopade uppdraget. Det är för Kommunen inte möjligt att söka efter annan referens­ person som är eller varit anställd av Mjölby kommun som kan styrka det åberopade referensuppdraget, då ett sådant förfarande skulle strida mot prin­ cipen om likabehandling. Enligt punkt 1.3 i förfrågningsunderlaget ska anbud utformas helt enligt förfrågningsunderlaget och reservationer accepteras inte. Det framgår tydligt av förfrågningsunderlaget hur pris ska lämnas. Förfrågningsunderlaget ger inte anbudsgivaren något utrymme att lämna pris på annat sätt än vad som framgår av prisbilagan. Av punkt 2.4.1 i förfrågningsunderlaget framgår att timersättning för bandburna grävmaskiner - maskinklasser 21.1316 - 21.1331 och hjulburna grävmaskiner 21.2411 - 21.2418 ska inkludera bl.a. trissa för skärning av asfalt. Bolaget har i den lämnade prisbilagan redovisat en extra kostnad for slitage for asfaltstrissa for bandburna grävmaskiner maskinklass 21.1322 - 21.1327. Kommunen finner det märkligt att Bolaget under rubriken "Prislista för öv­ rig utrustning" skulle ha angivit en redovisning av kostnader som ingår i offererat timpris, dels eftersom en redovisning av timprisets ingående kost­ nader inte efterfrågas, dels eftersom Bolaget inte har redovisat kostnad för slitage för annan utrustning som ska ingå i offererat timpris utöver för tris­ san för skärning av asfalt. Den redovisade extrakostnaden utgör således en prisreservation som strider mot i förfrågningsunderlaget angivna krav. Att acceptera Bolagets anbud skulle således innebära antagande av anbud som inte uppfyller samtliga obligatoriska krav, vilket strider mot principen om likabehandling. Bolaget skulle således inte ha tilldelats kontrakt för den an­ givna maskinklassen även om kravet på referenser hade varit uppfyllt. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 515-16 I LINKÖPING SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LOU framgår bl.a. följande. Om den upphandlande myndig­ heten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. I mål om offentlig upphandling gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är be­ gränsad till de grunder som parten har åberopat (jfr Högsta förvaltnings­ domstolens avgörande RÅ 2009 ref 69). Förvaltningsrättens bedömning Kommunen har i punkten 3.3 Förmåga och kapacitet i förfrågningsunderla­ get uppställt krav dels på att anbudsgivaren ska ha förmåga och kapacitet för att klara efterfrågat uppdrag samt tidigare erfarenhet från liknande uppdrag, dels att anbudsgivaren som bevis för att detta krav uppfylls i anbudet ska beskriva sin förmåga och kapacitet samt lämna minst två referenser med hänvisning till referenspersoner. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 515-16 I LINKÖPING Bolaget har i sitt anbud i relevant avseende angett följande. Avsnitt 3.3 Beskrivning av tekniskförmåga och kapacitet Företaget disponerar grävmaskiner i storlekarfrån cirka 5 ton upp till 55 ton. Maskiner som inte är hos kund står uppställda på egen anläggning i Mjölby. Vi har under åren 2010-2012 utfört uppdrag åt Motala kommun. Företagetsföreträdare har via AB Beletorps Maskiners under 2013-2015 utfört uppdrag åt Motala och Mjölby kommuner. Vifår anta att de kom­ mande uppdragen är av samma karaktär. Kommunen har initialt diskvalificerat Bolaget med hänvisning till att Bola­ get inte har lämnat två referenser i enlighet med kravet i punkten 3.3 då re­ ferensuppdraget gällande Kommunen inte utförts. Kommunen har under överprövningsprocessen vidgått att den angivna referensen ska godkännas men har istället gjort gällande bl.a. att Bolaget inte har visat att det utfört ett liknande uppdrag åt Mjölby kommun samt att Bolaget inte i anbudet har angivit referensperson som kan styrka att liknande uppdrag har utförts åt Mjölby kommun. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det referensuppdrag för Mjölby kommun som Bolaget angett i sitt anbud skiljer sig från det uppdrag som Bolaget numera gör gällande har utförts åt Mjölby kommun, både vad gäller tiden för utförandet och vem som ska ha utfört uppdraget. Det upp­ drag som anges i Bolagets skriftliga grundanbud gäller uppdrag som före­ trädare för Bolaget via AB Beletorps Maskiner ska ha utfört under 2013- 2015 och det uppdrag som Bolaget i målet framfört ska styrka erforderlig erfarenhet från liknande uppdrag är ett uppdrag som Bolaget själv ska ha utfört under 2006. Kommunen har i målet inte framställt någon invändning mot att Bolagets uppgifter om senast nämnt uppdrag under 2006 kan ligga till grund för en kvalificeringsprövning men motsätter sig, som ovan an­ getts, att detta uppdrag motsvarar kravet i punkten 3.3. 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 515-16 I LINKÖPING Vad först beträffar referensuppdraget för Mjölby kommun som angetts i Bolagets anbud konstaterar förvaltningsrätten att det av punkten 3.3 i för­ frågningsunderlaget framgår att det relevanta kravet enligt denna punkt för nystartade företag gäller företagets företrädare. Då Bolaget inte är nystartat saknar Bolaget möjlighet att uppfylla det ställda kravet om förmåga och kapacitet genom sina företrädares erfarenheter. Någon möjlighet för Bolaget att uppfylla ställt krav genom den aktuella uppgiften i anbudet föreligger således inte. Vad sedan beträffar det uppdrag åt Mjölby kommun som ska ha utförts un­ der 2006 finner förvaltningsrätten följande. Bolaget har i målet visat att det under 2005 genom köpeavtal har förvärvat Frank Uller AB:s tillgångar och däribland nämnt bolags avtal med Mjölby kommun avseende anläggnings­ maskintjänster för successivt uttag under avtalsperioden april 2004- december 2006. Huruvida Mjölby kommun har godkänt överlåtelsen i fråga är enligt förvaltningsrätten ej av någon betydelse ifrågan huruvida Bolaget har utfört aktuellt referensuppdrag eller ej. Utredningen i målet visar vidare att Bolaget i vart fall vid två tillfällen under 2006 har utfört anläggningsma­ skintjänster åt Mjölby kommun. Att Bolaget levererat i enlighet med överlå­ tet kontrakt efter avrop från Mjölby kommun är därmed visat i målet. Nästa fråga är om utförda tjänster uppfyller kravet att avse uppdrag som styrker att Bolaget har tidigare erfarenhet från "liknande uppdrag". Någon definition av begreppet "liknande uppdrag" återfinns inte i förfrågningsun­ derlaget. Vid bedömningen av dess innehåll finner dock förvaltningsrätten det vara av betydelse att Kommunen valt att dela upp upphandlingen i flera delar avseende olika maskinklasser och att anbudsgivama således haft möj­ lighet att avge anbud och tilldelas kontrakt för en eller flera maskinklasser. Kommunen får mot denna bakgrund anses ha fog för sin tolkning av aktuellt krav, dvs. att kravet på referensuppdrag syftar till att kontrollera att anbuds­ givarna besitter tillräcklig förmåga och kapacitet för utförande av det eller 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 515-16 I LINKÖPING de kontrakt som respektive anbudsgivare lämnar anbud på. De referensupp­ drag en anbudsgivare anger måste med hänsyn härtill, enligt förvaltningsrät­ tens mening, korrespondera med de delar av upphandlingen som anbudet avser. Det är målet klarlagt att Bolaget endast har lämnat anbud avseende maskin­ klasser inom kategorin hjulburna och bandburna grävmaskiner, medan det uppdrag som utförts åt Mjölby kommun under 2006 avser dumpertranspor­ ter. Vid det förhållandet finner förvaltningsrätten att Bolagets referensupp­ drag åt Mjölby kommun inte uppfyller kravet att avse uppdrag som styrker att Bolaget har tidigare erfarenhet från "liknande uppdrag". Kommunen har mot bakgrund av det ovan anförda haft fog för sitt beslut att diskvalificera Bolaget. Med beaktande härav saknas anledning att pröva vad parterna i övrigt har gjort gällande i målet. Skäl att ingripa mot upphand­ lingen saknas och ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD-LOU). Tomas Kjellgren Föredragande har varit Stefka Bokmark. ' 1111 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Bilaga 1 www.domstol.se