FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE Ambius AB, 5.56764-713.5 Avestagatan 61 163 53 Spånga DOM 2011-12-27 Meddelad i Stockholm Mål nr 23677-11 Enhet 15 Sida 1 (8) Ombud: Advokat Fredrik Linder och jur.kand. Mikael Dubois Hamilton Advokatbyrå Box715 101 33 Stockholm MOTPART Sida Box 10135 100 55 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Ambius AB:s ansökan om överprövning. v ,..,,.., 0n L Dok.Id 192169 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag fredag 09:00--15:00 08-561 680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 2 23677-11 BAKGRUND, YRKANDEN M.M. Sida genomför en upphandling av växtservice för växter i Sidas lokaler i Stockholm, dnr 2010-001758 (upphandlingen). Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande. I tilldelningsbeslut den 17 november 2011 beslutades att anta annat anbud än det från Ambius AB (bolaget). Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering ska företas varvid anbud från bolaget ska utvärde­ ras. I andra hand yrkar bolaget att förvaltningsrätten ska besluta att upp­ handlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. En upphandlande myndighet får inte förkasta ett anbud p.g.a. brister i leve­ rantörens ekonomiska och finansiella ställning utan att först göra en indivi­ duell prövning av leverantören ifråga (RÅ 2005 ref. 47). KammaiTättema har i ett antal mål behandlat frågor som avser krav på ekonomisk ställning. , K�arrättema har i detta avseende godtagit olika typer av förldai·ingar, tex. att leverantören angivit att en affär genomförts som kommer att ge ökade nyckeltalsvärden eller ingivande av balans- och resultatrapporter. I förevai·ande fall har Sida angivit att (för det fall en anbudsgivai·e tex. har låga nyckeltal) ska-kravet om en stabil ekonomisk bas anses uppfyllt om anbudsgivai·en i anbudet lämnat en sådan förklaring att det kan ai1ses klar­ lagt att anbudsgivaren innehar motsvarande ekonomiska stabilitet. Ska­ kravet är uppställt på ett närmast identiskt sätt som de krav som kaimnar­ rättema har bedömt i ovan redovisade avgöranden. Bolaget har till sitt an­ bud fogat en redogörelse där bolaget försäkrar att det hai· en mycket solid FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmäm1a avdelningen DOM Sida 3 23677-11 verksamhet sedan 20 år och en konstant tillväxt under de senaste åren. Av detta måste anses framgå att bolaget anser sig ha den efterfrågade ekono­ miska stabiliteten i nuläget. I praxis har inte ställts höga krav på innehållet i de1ma typ av förklaring. Om anbudsgivaren ifråga har möjlighet att fort­ sätta bedriva sin verksamhet under den aktuella avtalstiden måste anbuds­ givaren således anses ha efterfrågad ekonomisk stabilitet. Sida har inte givit någon förklaring till varför bolaget inte har ansetts upp­ fylla ska-kraven om soliditet, likviditet och stabil ekonomisk bas. Således har Sida även agerat i strid med vad som anges i RÅ 2005 ref. 47, dvs. att en individuell prövning måste göras av leverantörens ekonomiska och fi­ nansiella ställning. En upphandling .ska ske på lika villkor och det är av största vikt att en upp­ handlande myndighet slaiver ett klaii och tydligt förfrågningsunderlag saint följer detsan1111a. Krav som anges ska har formuleras på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kraven på saimna sätt. Förekomsten av ett krav som kan vara föremål för subjektiv tolkning innebär att upphandlingsprocessen inte blir tillräck­ ligt förutsebar. Härutöver har Sida inte preciserat eller förtydligat hur en sådan förklaring ska vara utfonnad eller i övrigt på vilket sätt anbudsgiva­ ren kai1 säkerställa att det blir "klarlagt" att anbudsgivaren innehar efter­ frågad ekonomisk stabilitet. Det anges inte att anbudsgivaren ska redogöra för när man uppskattar att de angivna nyckeltalen kommer att vara upp­ nådda. Detta innebär att anbudsgivama inte har kunnat förutse hur det ak­ tuella ska-kravet ska uppfyllas. Sida har inte under upphandlingens gång angivit att det aktuella kravet kan uppfyllas genom något aimat som visai· motsvarande stabilitet som nyckeltal (som t.ex. en garanti utfärdad av mo­ derbolaget) utan detta anges först i efterhai1d. Således hai· Sida utfonnat det aktuella ska-kravet på så sätt att det blir föremål för subjektiv tolkning i efterhand. Om Sida hade angivit i anbudsinbjudan att det aktuella ska- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 4 23677-11 kravet hade kunnat uppfyllas på angivet sätt, hade bolaget haft en möjlig­ het att prestera t.ex. en garanti från sitt moderbolag. Utformningen av an­ budsinbjudan strider därför mot transparensprincipen, likabehandlingsprin­ cipen och 1 kap. 9 § LOU. Bolaget skulle rätteligen ha ansetts kvalificerat för utvärdering. Då bola­ gets anbud förkastats har Sida agerat i strid med anbudsinbjudan, transpa­ rensprincipen, likabehandlingsprincipen och 1 kap. 9 § LOU. Bolaget har offererat ett pris som är klart lägre än vinnande anbuds offererade pris. Det är således tydligt att bolagets anbud skulle ha kummt antas i upphandling­ en. Mot bakgrund av ovanstående står det helt klaii att bolaget riskerar att lida skada i den mening som avses i 16 kap. 5 § LOU. Sida bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak fö�jande. Formule­ ringen i anbudsinbjuda11 att det kan "anses klarlagt att anbudsgivaren im1e-­ hat motsvara11de ekonomisk stabilitet" im1ebär att kravet för att anbudsgi­ vai·ens förklaring ska kunna godtas är högt ställt för att kunna säkerställa den ekonomiska stabiliteten hos de anbudsgivare som får teckna kontrakt. Bolaget hänvisar till att det är nystartat men det har varit verksan1t i fyra år. Det framgår inte av utlåtandet när ma11 anser sig ha den ekonomiska stabi­ litet som efterfrågas i underlaget. Något annat som visar motsvai·a11de sta­ bilitet som nyckeltal, som t.ex. en gara11ti utfärdad av moderbolaget, hm· inte heller getts in. Vid en individuell prövning av bolagets a11bud bedöm­ des förklaringen inte vara sådan att det ka11 anses klarlagt att bolaget har en sådan ekonomisk stabilitet som efterfrågas i upphandlingen. Lämnade a11- bud har bedömts i enlighet med ordalydelsen i anbudsinl:)judan och att göra en generösare bedömning av bolagets anbud skulle strida mot likabehand­ lingsprincipen. En individuell prövning har gjorts av bolagets anbud. Det finns dock inget krav på att upphandlande myndighet i vaii enskilt fall ska motivera varför en anbudsgivare inte uppfyller ska-kraven. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 5 23677-11 UTREDNINGEN I MÅLET I Anbudsinbjudan anges bl.a. följande. 4.1 Ekonomisk ställning Anbudsgivare ska ha en ekonomiskt stabil bas (möjlighet till överlevnad över avtalsperi­ od). Anbudsgivares senaste avslutade och fastställda årsredovisning ska påvisa nyckeltal där likviditeten uppgår till minst 1 och soliditeten minst 15 %. [...] I de fall anbudsgivaren inte uppfyller ställda nyckeltalskrav ska anbudsgivaren i anbudet lämna förldaring till varför kravet inte uppfylls samt redogöra för hur anbudsgivaren sä­ kerställer motsvarande ekonomisk stabilitet. Anbudsgivare ska i bilaga 1.3, Nyckeltal, lämna någon av nedanstående uppgifter: - bekräftelse på att, om så är fallet, ovan ställda nyckeltalskrav uppfylls; eller - redogörelse för, om så är fallet, varför nyckeltalskravet inte uppfylls samt redogöra för hur anbudsgivaren säkerställer motsvarande ekonomisk stabilitet. [...] I det fall anbudsgivarens nyckeltal inte påvisar en stabil ekonomisk bas, t.ex. låga nyckel­ tal, eller inga nyckeltal alls, ska anbudsgivaren ändå anses uppfylla dessa krav om an­ budsgivaren i anbudet lämnat en sådan förklaring att det kan anses ldarlagt att anbudsgi­ varen innehar motsvarande ekonomiska stabilitet. I redogörelsen, undertecknad av Mats Lindewall, Finance Manager No1ihem Europe, som bolaget bifogat sitt anbud anges i huvudsak fö\jan­ de. Bolaget bildades 2008 när det bröts ur Initial Sverige AB till ett fristående bolag, med det engelska bolaget Rentokil Initial Pic som koncernmoderbolag. De effekter som överföring av en befmtlig verksamhet till ett nystartat bolag innebär gör att bolaget för närvarande inte når de efterfrågade nivåerna på nyckeltal. Verksamheten är mycket solid sedan 20 år tillbaka och har växt konstant under de senaste åren. Omsättningen var ca 100 miljoner kr för år 2010 och prognosen för 2011 är en omsättniiig 0111 ca 106 mi�joner kr. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser DOM Sida 6 23677-11 Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om öm­ sesidigt erkäl.mande och prop01iionalitet iakttas. I 16 kap. 5 § LOU, i dess lydelse före den 1 november 2011, anges följan­ de. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i de1ma lag och detta har medfö1i att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjo1is. Förvaltningsrättens bedömning En upphandling enligt LOU ska kännetecknas av förutsebarhet och öppen­ het. För att anbudsgivarna ska ges sanuna förutsättningar för anbudsgiv­ ning måste förfrågningsunderlaget vara tydligt och im1ehålla samtliga krav på det som upphandlas. Uppställda krav får inte frångås och utvärderingen av inkomna anbud ska ske i enlighet med vad som anges i förfrågningsun­ derlaget. Prövningen i förvaltningsrätten, som grundas på vad sökanden har framfört i målet, utgör en kontroll av om den upphandlande myndighe­ ten har brutit mot de grundläggande principerna och om det därför finns grund för åtgärder enligt 16 kap. 5 § LOU. Regeringsrätten har i RÅ 2002 ref. 50 uttalat att de skiftande förhållandena som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvfu·deringsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bäi· upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. I nu aktuellt mål har bolaget uppgett att det har uppfyllt ska-kravet avseen­ de ekonomisk ställning, att Sida har underlåtit att göra en individuell pröv- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23677-11 Allmänna avdelningen ning av bolagets ekonomiska och finansiella ställning samt att ska-kravet om ekonomisk ställning utfonnats på ett otydligt sätt vilket inneburit att det har blivit föremål för subjektiv tolkning. Av det som anges i anbudsinbjudan fran1går att anbudslämnare kan visa att kravet på "en ekonomiskt stabil bas" är uppfyllt genom att visa nyckeltal där likviditeten uppgår till minst 1 och soliditeten minst 15 %. Vidare framgår att anbudslämnare som inte kan visa sådana nyckeltal har att på annat sätt redovisa sådan stabilitet som annars hade visats genom nyckelta­ len. Enligt förvaltningsrättens mening är kravet tillräckligt tydligt fonnule­ rat och alla rimligt informerade och nomialt omsorgsfulla anbudsgivare bör ha tolkat kravet på samma sätt. Förvaltningsrätten finner därför att för­ frågningsunderlaget inte kan anses vara så otydligt och oförntsebart att det finns skäl för ingripande enligt LOU. I målet är ostridigt att bolaget till anbudet inte fogade en årsredovisning som visade efterfrågade nyckeltal. Till anbudet fogade bolaget i stället en redogörelse vari bolaget förklarade anledningen till varför det inte når de efterfrågade nivåerna på nyckeltal samt redovisade uppgifter om bolagets omsättning för 2010 och 2011. I redogörelsen angavs även att verksamhe­ ten är mycket solid sedan 20 år tillbaka. Förvaltningsrätten finner att vad bolaget har uppgett i bilagan till anbudet inte kan anses utgöra en redogö­ relse för hur anbudsgivaren säkerställer motsvarande ekonomisk stabilitet som om de efterfrågade nyckeltalen hade uppnåtts. Bolaget har därmed inte i anbudet visat att det når upp till ska-kravet som ställts avseende eko­ nomisk stabilitet. San1111anfattningsvis bedömer förvaltningsrätten att förfrågningsunderlaget är tillräckligt tydligt för att uppfylla de krav som följer av LOU och EU­ rätten. Då det inte framgår av bolagets anbud att det uppfyller de krav som ställts avseende ekonomisk stabilitet har Sida haft fog för att inte utvärdera I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23677-1 1 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen anbudet vidare. Vad bolaget har anfört ger dänned inte stöd för att den aktuella upphandlingen ska ha skett i strid med reglerna i LOU eller att de för upphandling grundläggande EU-rättsliga principerna har trätts för när på ett sådant sätt att bolaget lidit eller kan ko1mna att lida skada enligt 16 kap. 5 § LOU. Förutsättningar för ingripande från domstolens sida förelig­ ger därmed inte, varför bolagets ansökan ska lämnas utan bifall. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 109/IA LOU). (·/:.,/;] :/4gari1Lt \'ytltrtf/. Susanne Bagge / /? Rådman Föredragande har varit Jenny Kenneberg. "'' f#.fi�i:$} HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND +�!.1' SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga ffovaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockl-:1olm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kon::unit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överldagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledriing förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kotn1nit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att amnälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om fö1-valtningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av fö1-valtningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med vaije Skrivelsen ska vara undertecknad av ldaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fulhnakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om öve1prövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överldagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överldagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig infomiation finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till. förvaltningsrätten. DV 3109/lALOU 6. särskilt bevis.