LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2009-03-27 Mål nr 233-09 E Sida 1 (7) Liselott Holmberg SÖKANDE Meddelad i Vänersborg Svensk Markservice AB, 556420-4823 105 33 Stockholm Ombud: Mikael Gullvert Svensk Markservice AB Korsvägen 27 302 56 Halmstad MOTPART Ulricehamns Energi AB, 556456-5389 Box 123 523 23 Ulricehamn SAKEN I Ansökan om överprövning enligt lagen (2001:1091) om offentlig upphand­ ling, LOU DOMSLUT Länsrätten beslutar att upphandlingen avseende parkyte- och fastighets­ skötsel m.m. i Ulricehamns kommun, i den del upphandlingen avser park­ ytor, inte får avslutas innan rättelse skett på så sätt att en ny utvärdering vidtagits varvid Svensk Markservice AB:s anbud ingår. Länsrättens interimistiska beslut daterat den 30 januari 2009 upphör här­ igenom att gälla. Dok.Id 64595 Postadress Box 1060 462 28 Vänersborg Besöksadress Residensgatan 23 Telefon Telefax 0521-27 03 00 0521-27 03 80 E-post: lansrattenivanersborg@clom"se Expeditionstid måndag fredag 09:00-12:00 13:00-16:00 LÄNSRÄTTEN I VÄNERSBORG BAKGRUND M.M. DOM 2009-03-27 Sida 2 233-09 E Ulricehamns kommun, Ulricehamns Energi AB och Stubo AB genomförde en upphandling av parkyte- och fastighetsskötsel. I tilldelningsbeslut den 16 oktober 2008 tillkännagavs att annan anbudsgivare än bolaget hade till­ delats uppdragen. Länsrätten har i dom den 22 december 2008 (mål nr 2566-08) beslutat att den aktuella upphandlingen skulle rättas på så sätt, och såvitt är av intresse i detta mål, att Ulricehamns Energi AB skulle ut­ värdera lämnade anbud avseende parkytor. Ulricehamns Energi AB tillkännagav i tilldelningsbeslut daterat den 20 januari 2009 att Tranemo Trädgårdstjänst AB tilldelats upphandlingen avseende parkytor. Länsrätten beslutade den 30 januari 2009 att upphandlingen inte får avslu­ tas innan något annat har meddelats. YRKANDEN M.M. Svensk Markservice AB (bolaget) yrkar i första att upphandlingen, såvitt avser parkytorna, rättas på så sätt att den tilldelas bolaget. I andra hand yrkas att upphandlingen görs om i dess helhet avseende parkytorna, alter­ nativt att den rättas på så sätt att ny utvärdering sker vad gäller priset. Som skäl anför bolaget bl.a. följande. Ulricehamns Energi AB har felaktigt dis­ kvalificerat bolaget trots att bolaget uppfyller samtliga skall-krav och läm­ nat lägst pris på upphandlingen av parkytor. Ulricehamns Energi AB har i tidigare utvärdering fastställt att bolaget uppfyller samtliga skall-krav i förfrågningsunderlaget. Det fel man företog i den utvärderingen var att utvärdera parkytor gemensamt med andra upphandlingar, vilket fastställdes av länsrätten i dom den 22 december 2008 (mål nr 2566-08). När Ulrice­ hamns Energi AB på nytt utvärderade lämnade anbud avser parkytorna LÄNSRÄTTEN I VÄNERSBORG DOM 2009-03-27 Sida 3 233-09 E ställdes ett antal frågor till bolaget. Detta förstod bolaget som en diskussion mellan parterna och att Ulricehamns Energi AB hade vissa önskemål för att försöka påverka priset. Bolaget har aldrig förändrat sitt ursprungligen inlämnade anbud såvitt avser parkytor, dvs. att arbetsledningen konstant ska vara tillgängligt för arbetets utförande. Bolagets omfattning vad gäller arbetsledning för parkytorna har hela tiden framgått av inlämnat anbud. Då Ulricehamns Energi AB tidigare fastställt att bolaget uppfyller allt i för­ frågnings1mderlaget och att samtliga utvärderingskriterier är lika, med un­ dantag för priset, kan man inte i efterhand förändra sitt beslut och diskvali­ ficera en part. Genom Ulricehamns Energi AB:s utvärdering och beslut har bolaget lidit skada, då bolaget rättmätigt skulle ha tilldelats upphandlingen vad gäller parkytor. Bolaget har lämnat lägsta pris och övriga kriterier var lika med Tranemo Trädgårdstjänst som erhållit upphandlingen. Bolaget uppfyller också samtliga skall-krav, vilket även tidigare fastställts av Ulri­ cehamns Energi AB. Ulricehamns Energi AB yrkar att överklagandet ska avslås och verkställig­ hetsförbudet upphävs. Som skäl anför Ulricehamns Energi AB bl.a. följan­ de. Ulricehamns k01rnnun beslutade under våren 2008 att tillsammans med sina helägda bolag Ulricehamns Energi AB och Stubo AB genomföra en gemensam upphandling av parkyts- och fastighetsskötsel m.m. då skötseln av dessa är uppdelade mellan myndigheterna. Upphandlingen gjordes som förenklad upphandling. Efter att utvärderingen gjorts och tilldelningsbeslut sänts ut till samtliga anbudsgivare begärde bolaget överprövning. Länsrät­ ten beslutade att upphandlingen skulle rättas på så sätt att utvärdering skul­ le ske för respektive kvarvarande beställare, dvs. en för Ulricehamns kommun och en för Ulricehanms Energi AB. När en ny utvärdering skulle göras och entreprenören delades förändrades förutsättningarna för upp­ handlande myndigheter. Vid ett möte mellan kommunen och Ulricehamns Energi AB kom man fram till att man skulle ställa vissa frågor till anbuds­ givarna, bolaget och Tranemo Trädgårdstjänst AB. Frågorna skickades ut LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2009-03-27 via e-post och tid för möte med båda anbudsgivarna bestämdes. Av för­ frågningsunderlaget AFC 332 framgår att som ett skall-krav uppställts att en arbetsledare ska finnas tillgänglig i Ulricehamn. Detta skall-krav har sin orsak i att bolaget som är nuvarande entreprenör inte har någon arbetsleda­ re tillgänglig i Ulricehamn alla dagar i veckan, vilket har inneburit att det uppstått problem vid ett fle1ial tillfällen. I sitt anbud har bolaget angett att en arbetsledare (Lars Gnmd) ska finnas tillgänglig i Ulricehamn alla dagar i veckan. Vid den nya utvärderingen ville Ulricehamns Energi AB försäkra sig om att bolaget stod fast vid sitt anbud angående arbetsledarens närvaro i Ulricehamn vid delad entreprenad. Skälet till att det inte begärdes något fö1iydligande vid första utvärderingen var att Tranemo Trädgårdstjänst AB hade klart lägst anbud. Av det protokollförda mötet den 9 januari 2009 framgår att bolaget frångår sitt anbud om Lars Gnmds närvaro i Ulrice­ hamn då en annan person, som i anbudet endast angetts som personal, kommer att vara stationerad på orten. Genom att inte ha en arbetsledare tillgänglig i Ulricehamn är ett av skall-kraven inte uppfyllt och bolaget faller därmed redan i kvalificeringsfasen. Bolaget har brutit mot LOU ge­ nom att ange en sak i anbudet och sedan frångått detta. En av frågorna som omfattas av den så kallade likabehandlingsprincipen är att den upphand­ lande myndigheten normalt inte får frångå ett uppställt skall-krav m1der en pågående upphandling. I förevarande fall var upphandlingen inte avslutad när det uppdagades att bolaget inte uppfyllde ställt skall-krav. Om Ulrice­ harnns Energi AB trots kännedom om detta tilldelat bolaget entreprenaden hade de brutit mot bestämmelsen om likabehandling. Det har därför funnits fog för att utesluta bolaget från den nya utvärderingen. Bolaget anför härefter bl.a. följande. Bolaget har i sitt anbud uppgivit Lars Grw1d som arbetsledare. I förfrågningstmderlaget anges att arbetsledaren ska finnas tillgänglig på orten. Med detta menas inte att dem1e ska var till­ gänglig konstant utan enbart när så krävs och önskas, vilket Lars Grund kommer att vara. Bolaget har aldrig anfört att Lars Grund inte kommer att Sida 4 233-09 E LÄNSRÄTTEN I VÄNERSBORG DOM 2009-03-27 Sida 5 233-09 E fimias tillgänglig eller i något sammanhang framfört att man ändrat sitt anbud och inte kormner att ha sin arbetsledning tillgänglig på orten. Bola­ get har endast velat tillmötesgå Ulricehamns Energi AB i de diskussioner som har förts. Självfallet står bolaget fast vid det anbud som skriftligen har lämnats, i vilket man uppfyller samtliga krav som framgår av förfrågnings­ underlaget. Genom sitt agerande har Ulricehamns Energi AB vid första utvärderingen godkänt bolaget som anbudsgivare och kan inte i ett senare skede ändra sin inställning. Ulricehanms Energi AB har tidigare angivit att bolaget har sanm1a poäng som Tranemo Trädgårdstjänst vad gäller samtli­ ga värderingsgrunder, med undantag för pris. När länsrätten i sitt beslut den 22 december 2008 angav att en utvärdering ska ske för respektive kvarvarande enhet, så är det endast priset som ska utvärderas, varför bola­ get i den utvärderingen skulle erhålla högre poäng då man länmat lägre pris såvitt avser parkytorna. DOMSKÄL Gällande bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkämiande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 1 § första stycket LOU framgår att en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Av 16 kap. 2 § LOU framgår följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjo1is. Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 233-09 E VÄNERSBORG 2009-03-27 Utredningen Den aktuella upphandlingen genomfördes som en förenklad upphandling. Av punkien AFC 332 Arbetsledning i förfrågningsunderlaget framgår föl­ jande: Arbetsledare ska finnas tillgänglig på orten. Entreprenören ska till beställaren uppge, förutom namn på entreprenörens ombud, namn på den person som av entreprenören betrakias som an­ svarig för verksamheten på orten. Beställaren ska kunna nå ent­ reprenören via ett journummer dygnet runt året om. Svensk Markservice AB har i sitt anbud bl.a. uppgett att Lars Grund ska vara stationerad i Ulricehamn. Av protokoll från möte mellan Ulricehamns Energi AB och bolaget den 9 januari 2009 framgår bl.a. följande. Inför mötet hade Roger Patriksson vid bolaget via e--post fått frågor från Ulricehamns Energi AB som skulle be­ svaras vid mötet. Fråga 2 löd enligt följande: I förfrågningsunderlaget är det ett krav på att arbetsledaren ska finnas tillgänglig i Ulricehamn, enligt AFC 332. Kommer det vara så om ni enbaii tilldelas parkdelen? Svar från Roger Patriksson: Den arbetsledare som redovisats i anbudet (Lars Grund) kommer inte att vara stationerad/tillgänglig på 01ien. Maiiin Andersson som i anbudet finns under personal övriga kornmer att vara stationerad som lagbas på 01ien. I övrigt enligt ai1budet. Länsrätten görjoljande bedömning För att få bifall till en ansökan om åtgärd enligt 16 kap. LOU krävs dels att ett fel förekommit i upphandlingsförfarandet, dels att felet är till men för sökanden. Ett sådai1t fel anses i regel föreligga när någon leverantör obehö·• rigen, dvs. i strid mot reglerna i LOU, uteslutits eller särbehandlats i an­ budsförfarandet. LÄNSRÄTTEN I VÄNERSBORG DOM 2009-03-27 Sida 7 233-09 E Frågan i målet är om bolagets anbud uppfyller ställda skall-krav. Av för­ frågningsunderlaget framgår att ett skall-krav är att arbetsledare ska finnas tillgänglig på 01ien. Av bolagets anbud framgår att en arbetsledare ska vara stationerad på orten. I ett möte med Ulricehamns Energi AB har bolaget uppgett att en annan person än den ursprungligen angivna konuner att vara stationerad som lagbas på orten. Enligt länsrättens mening får i detta avse­ ende stationering av lagbas anses likvärdigt med stationering av arbetsleda­ re. Bolagets anbud får därför anses uppfylla skall-kravet på tillgänglig ar­ betsledare på orten. Genom att inte utvärdera ett anbud som uppfyller kraven i förfrågningsun­ derlaget har Ulricehamns Energi AB brutit mot 1 kap. 9 § LOU. Bristen är sådan att den medfö1i att bolaget lidit eller kunnat komma att lida skada. Förutsättningen för länsrätten att vidta åtgärd med stöd av 16 kap. 2 § LOU finns därför. Rättelse ska ske på så sätt att Ulricehamns Energi AB ska genomföra en förnyad utvärdering där bolagets anbud ingår. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB) Cf�wVJ�v;/ Thomas Åkerberg /