FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE Seyntex N.V. Seyntexlaan 1 B-8700 Tielt, Belgien DOM 2012-02-06 Meddelad i Stockholm Mål nr 21347-11 Enhet 17 Sida 1 (6) Ombud: Advokat Magnus Jonson Sandart & Partners Advokatbyrå Box 7131 103 87 Stockholm MOTPART Försvarets materielverk 115 88 Stockholm Ombud: Advokat OlofHallberg ochjur. kand. Mikael Engström Advokatfirman Lindahl Box 1065 101 39 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling DOMSLUT Förvaltningsrätten avvisar Seyntex N.V:s yrkande om rättelse av upphand­ lingen. Förvaltningsrätten avslår yrkandet om att avtalet från den 14 mars 2011 mellan Försvarets materielverk och Mehler Vario System GmbH ska för­ klaras ogiltigt. Dok.Id 203912 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21347-11 Allmänna avdelningen BAKGRUND Försvarets materielverk (FMV) har genomfört en upphandling för vilken anbudsinfordran publicerades den 2 juli 2010. Genom tilldelningsbeslut den 15 mars 2011 meddelade FMV att man beslutat att anta ett annat anbud än det som lämnats av Seyntex N.V. (Seyntex). Seyntex anbud ansågs inte upp­ fylla samtliga ska-krav. Seyntex ansökte hos förvaltningsrätten om över­ prövning och yrkade att rättelse skulle ske på så sätt att utvärderingen av inkomna anbud skulle göras om, varvid anbudet från Seyntex skulle ingå i utvärderingen. FMV bestred bifall till ansökan och yrkade att ansökan skulle skrivas av då inget intermistiskt beslut fattats av domstol och bindande kon­ trakt förelåg mellan FMV och Mehler Vario System GmbH (Mehler). Seyn­ tex justerade därpå sin talan ansökan och yrkade att förvaltningsrätten skulle överpröva nämnda avtals giltighet och besluta att det var ogiltigt då det in­ gåtts i strid med en avtalsspärr enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling (LOU). Förvaltningsrätten avskrev målet från vidare handläggning. Förvaltningsrättens beslut överklagades till Kammarrätten som fann att FMV brutit mot bestämmelserna om avtalsspärr i rättsmedelsdirektivet1 och visade målet åter till förvaltningsrätten för fortsatt handläggning. Kammar­ rättens dom överklagades till Högsta förvaltningsdomstolen som inte med­ delade prövningstillstånd. YRKANDEN M.M. Seyntex yrkar att förvaltningsrätten ska ogiltigförklara avtalet mellan FMV och Mehler samt besluta att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse skett genom att anbudsvärderingen görs om och Seyntex anbud beaktas. Till stöd för sin talan anför Seyntex bl.a. följande. Enligt FMV har Seyntex inte 1 Rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anlägg­ ningsarbeten. Bestämmelserna om avtalsspärr, forlängd avtalsspärr och ogiltighet infördes genom direktiv 2007/66/EG. I STOCKHOLM Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21347-11 Allmänna avdelningen uppfyllt ska-kravet i punkt 11.6.1 i anbudsinfordran genom att inte bifoga ett testprotokoll som utvisar att det gröna camouflagetyget har rätt färgny­ ans. Seyntex menar emellertid att det inte finns något sådant ska-krav som FMV gör gällande. I avsnitt 11.6.1 anges bl.a. vilka testrapporter som ska bifogas anbudet. Under punkt tre, tredje punktsatsen, finns hänvisningar till avsnitt 4.5.2.1 i kravspecifikationen. Dessa hänvisningar kan dock inte för­ stås som att det är ett ska-krav att rapporter från tester som utförts för att säkerställa rätt färgnyans ska bifogas anbudet. Hänvisningarna måste förstås som en precisering av hur de tyg som ska användas för testerna i avsnitt 4.4.2 i kravspecifikationen ska se ut. (I det avsnittet anges vilka egenskaper tyget i skyddsvästarna ska ha avseende hållfasthet, krympning vid tvätt etc. och vilka metoder som ska användas för att fastställa detta.) FMV bestrider bifall till Seyntex yrkande och yrkar för egen del att ansö­ kan ska avslås. Till stöd för sin talan anför FMV bl.a. följande. I upphand­ lingens förfrågningsunderlag återfinns de krav som FMV har ställt på an­ budsgivarnas offererade produkter. Med hänsyn till upphandlingens syfte har dessa krav genomgående varit mycket höga. De krav som FMV har bedömt vara särskilt angelägna för produkterna att uppfylla har FMV för­ enat med begäran om varuprov och testrapporter. I avsnitt 11.6.1, punkt tre, tredje punktsatsen anges att anbudsgivaren genom varuprov och testrapporter ska styrka att kraven i avsnitten 4.4.2, 4.5.2.1 respektive 4.5.2.3 i kravspecifikationen är uppfyllda. I avsnitt 4.5.2.l anges gränsvär­ den för tygets visuella färgnyanser och färgernas reflektion i infrarött ljus samt en metod som anvisats anbudsgivarna för att uppnå sådana gränsvär­ den. När FMV i avsnitt 11.6.1 begär testrapport som utvisar att tyget är mönstertryckt i grönt på sätt som angivits i avsnitt 4.5.2.1 är det som efter­ frågas följaktligen en rapport om utvisar att tyget är mönstertryckt i en grön färg som svarar mot de i avsnitt 4.5.2.l angivna gränsvärdena och att dessa uppnåtts genom där angiven metod. I målet är ostridigt att Seyntex I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21347-11 inte har inkommit med någon sådan rapport. Seyntex anbud har därför rät­ teligen diskvalificerats. DOMSKÄL Seyntex har yrkat att domstolen ska besluta om rättelse av upphandlingen på så sätt att en ny utvärdering ska genomforas. FMV har tecknat avtal med den vinnande leverantören. Förvaltningsrätten är därmed förhindrad att pröva Seyntex ansökan om överprövning av upphandlingen. Seyntex yrkande härom ska således avvisas. Vidare har Seyntex yrkat att förvaltningsrätten ska ogiltigförklara avtalet från den 14 mars 2011 mellan FMV och Mehler. Kammarrätten har i mål 2733-11 funnit att FMV brutit mot rättsmedelsdirektivets bestämmelser om avtalsspärr och förlängd avtalsspärr genom att ingå avtal med Mehler trots att Seyntex hade begärt överprövning i förvaltningsrätten. Frågan i föreva­ rande mål är om övriga villkor för ogiltighet, som framgår av artikel 2d.lb i direktivet, är uppfyllda. Av artikel 2d.l framgår följande. "Medlemsstatema ska se till att ett pröv­ ningsorgan som är beroende av den upphandlande myndigheten förklarar ett avtal ogiltigt eller att ogiltigheten beror på ett beslut från ett sådant pröv­ mngsorgan, a)..., b) när det föreligger en överträdelse av artiklarna 1.5, 2.3 eller 2a.2 i detta direktiv, om denna överträdelse har berövat den anbudsgivare som ansökt om prövning möjligheten att rikta anspråk före ingående av avtalet, i kom­ bination med en överträdelse av direktiv 2004/18/EG, om den överträdelsen har inverkat på möjligheterna för den anbudsgivare som ansöker om pröv­ ning att erhålla kontraktet,...". I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21347-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen I artikel 2a.2 finns bestämmelsen om avtalsspärr. Kammarrätten har som ovan anförts funnit att en överträdelse av denna bestämmelse föreligger. Vad förvaltningsrätten har att pröva är således om det även skett en överträ­ delse av direktiv 2004/18/EG och om den i så fall har inverkat på möjlighe­ ten för Seyntex att erhålla kontraktet. Direktiv 2004/18/EG innehåller bestämmelser om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. I artikel 2 anges att upphandlande myndigheter ska behandla ekonomiska aktörer (anbudsgivare) på ett likvär­ digt och icke-diskriminerande sätt och förfara på ett öppet sätt. Seyntex har anfört att bolagets anbud uppfyller samtliga ska-krav och därför borde ha ingått i utvärderingen. FMV har genmält att Seyntex inte bifogat en testrapport som efterfrågas i anbudsinfordran och att bolagets anbud där­ för rätteligen uteslutits. I avsnitt 11.6.1 i anbudsinfordran anges bl.a. följande. The Tenderer shall include the following samples etc. with the tender: • green described in clause 4.5.2.1. Colour fastness described in SR 2 meters of fabric described in SR clause 4.4.2 pattem printed in clause 4.5.2.3. Textile test reports as in SR clause 4.4.2 pattem printed in green de­ scribed in clause 4.5.2.1. Colour fastness described in SR clause 4.5.2.3. 2 from an independent laboratory, accredited to perform test methods required. I avsnitt 4.5.2.1 i kravspecifikationen (SR står för Specification of Requi­ rements) anges vilka gränsvärden som krävs beträffande tygets färgegen­ skaper samt hur dessa värden ska mätas. Förvaltningsrätten finner att FMV har haft grund för att förkasta Seyntex anbud. Det har inte, genom Seyntex argumentation, :framkommit att FMV Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21347-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen vid sin bedömning i kvalificeringsfasen har frångått vad som angetts i an­ budsinfordran avseende krav på bifogade testrapporter. Upphandlande myn­ dighet är fri att själv bestämma föremålet för upphandlingen, kvalitetsnivå­ er, prestanda m.m. som ska gälla för upphandlingen så länge det sker inom ramen för gemenskapsrätten. Då någon överträdelse av gemenskapsrättens bestämmelser inte skett kan Seyntex yrkande om att avtalet mellan FMV och Mehler ska ogiltigförklaras inte vinna bifall. Skäl för ingripande enligt LOU saknas och Seyntex ansökan om överprövning av avtalets giltighet ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU). Magnus Åhammar Rådman Föredragande har varit Nils Råby. c��� ISVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltrringsrättens beslut ska skriva till Ka.mmru:ritten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller iämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha ko:tnro.it in till förvaltningsrätten inom tre vecko.r från den dag då khganden fick del av beslutet. Tiden för öve:tkhgandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överkhgandet :infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i bmmarr;:itten fordtas att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar ptövningstillstånd om det är av vikt för ledning av tättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till. ändting i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas ståt förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det khrt och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla l. den klagandes nat:nn, personnummer, yrke, postadtess och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet Om någon person- eller adtessuppgift ändras är det v.iktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnutn1ner samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltn:ingsrättens beslut som klaganden vill fa till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltn:ingsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska de:one sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adtess och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dtöjsm.ål anmäla ändringen till kammarrii.tten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eUer la.gen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall. far avt.al slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett :interimistiskt beslut. I vissa fall f'ar avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande f'ar inte prövas sedan avtal hår slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivnå lagarna. Behöver Ni fler upplysnin om hut man överklagar kan Ni vända Er till förva.ltni:o.gsrätten. DV 3109/lALOU gar