KAMMA R RÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning l
DOM
2012-03-28
Meddelad i Jönköping
Sida I (4) Mål nr 3307-11
 KLAGANDE
NYS Installationer AB, 556053-6194 Box 384
201 23 Malmö
   Kfagandewombudct Motpartewombudct FOrsM.ringska.,san FOrvaltningsrlltten Socialstyrelsen
/:j/YJla1rrthAJ·- VI./Ybf!,,,l,
fOr kllnnedom fOr ålgllrd
FOr delgivning
Dok.Id119.33 8
Postadress
Box 2203
550 02 Jönköping
Ombud: Advokat Liselott Fröstad och advokat Håkan Johnston Andersson och Gustafsson Advokatbyrå KB
Box 3124
l03 62 Stockholm
MOTPA RT
Eskilstuna Energi & Miljö AB, 556458-1907 Eskilstuna Kommun
631 86 Eskilstuna
Ombud: Advokat Anna Ulfsdotter Forssell, jur.kand. Sara-Li Olovsson ochjur.kand. Ingrid Sandstedt
Advokatfirman Delphi
Box 1432
111 84 Stockholm
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Linköpings dom den 28 september 2011 i mål nr 3831-11, se bilaga A
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2007: I 092) om offentlig upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF)
 KAMMARRÄTTENSAVGÖRANDE
Kammarrätten avslår överklagandet.
  Besöksadress
Slottsgatan 5
Telefon
036-161968 E-post: kammarrattenijonkoping@dom.se www.kammarrattenijonkoping.domstol.se
Telefax
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-16:00
 036-1 56800(vx)

 KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1
DOM Sida 2 Mål nr 3307-11
YRKANDEN M.M.
NYS Installationer AB (NYS) yrkar att kammarrätten beslutar att Eskilstuna Energi & Miljö AB:s (EEM) upphandling av ramavtal för rörsvetsarbeten med projektnummer 110063 ska göras om.
EEM motsätter sig ändring av förvaltningsrättens dom.
Vad NVS anfört
NYS hänvisar till de omständigheter och grunder man anfört i förvaltnings­ rätten och tillägger i huvudsak följande.
Förvaltningsrätten har ansett att NYS, endast med grund i det faktum att NVS anbud inte ansetts kvalificerat att utvärderas, inte lidit skada i anledning av att det vinnande anbudet tilldelats upphandlingen trots att det inte uppfyllt uppställda skall-krav. Domen är i denna del fel och står i direkt strid mot gällande rättspraxis, främst Kammarrätten i Göteborgs dom den 11 februari 2011 i mål nr 4660-10. Prosvets anbud är inte kvalificerat för
utvärdering eftersom det brister när det gäller begärd säkerhet samt saknar jämställdhetspolicy. I och med att inget anbud uppfyllt samtliga krav ska
upphandlingen rätteligen göras om och NYS lider skada i och med att bolaget berövas möjlighet att delta i en ny upphandling.
Upphandlingens förfrågningsunderlag uppfyller inte LUF:s krav på förutsägbarhet, då urvals- och utvärderingskriterier sammanblandas san1t då den föreskrivna utvärderingsmodellen inte säkerställer att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas. Upphandlingen ska även av dessa anledningar göras om och NYS lider eller riskerar att lida ska om så inte sker.

 KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1
DOM Sida 3 Mål nr 3307-11
Vad EEM anfört
EEM har i allt väsentligt hänvisat till vad man anfört i förvaltningsrätten.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Det kammarrätten först har att pröva är om det var rätt av EEM att utesluta NYS anbud. Anledningen var att NYS inte erhöll en tillräckligt hög poäng vid referenstagningen för att kvalificeras till anbudsutvärderingen. NYS har bl.a. anfört att EEM endast kunnat ställa krav på att ett anbud uppnår nivån "godkänt" och att kravet på 62 poäng av 70 möjliga är ett krav som är alltför högt ställt.
Kammarrätten konstaterar att det står den upphandlande myndigheten fritt att ställa krav på leverantörerna så länge det görs på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt och med iakttagande av principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Kammarrätten anser inte att de krav EEM ställt på anbuden för att de ska kvalificeras för utvärdering strider mot de principer för upphandling som anges i LUF. Det var därför rätt av EEM att utesluta NYS anbud. NYS överklagande ska därför avslås i denna del.
Nästa fråga är om NYS lidit skada av att Prosvets tilldelats kontraktet. Förvaltningsrätten har ansett att så inte varit fallet och därför inte heller prövat vad NYS anfört om brister i Prosvets anbud.
NYS har hänvisat till Kammarrätten i Göteborgs dom den 11 februari 2011 i mål nr 4660-10 där en anbudsgivare, vars anbud uteslutits i kvalificerings­ fasen, ansetts lida skada eller riskera att lida skada om även den vinnande leverantörens anbud borde ha uteslutits. Förhållandena i det nu aktuella målet är likartade. I det åberopade fallet fanns endast två anbudsgivare och i detta mål har alla anbudsgivare utom Prosvets uteslutits.
 
 KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1
DOM Sida 4 Mål nr 3307-11
Enligt kammarrättens mening kan den som rätteligen har uteslutits i kvali­ ficeringsfasen inte längre betraktas som en presumtiv leverantör och kan därmed inte heller anses lida skada i den mening som avses i LOU. Det finns inte anledning att skilja på fall där det endast finns en respektive fall där det finns flera anbudsgivare kvar efter det att kvalificeringsfasen har slutförts. Om en anbudsgivare som rätteligen har uteslutits i kvalificerings­ fasen skulle tillåtas att föra talan i syfte att eliminera samtliga de anbuds­ givare som godkänts i kvalificeringsfasen möjliggör detta dessutom ett processande som lätt kan missbmkas och som knappast kan anses stå i överensstämmelse med lagens syfte. Kammarrätten anser således att det var riktigt att, såsom förvaltningsrätten gjort, begränsa prövningen till frågan huruvida uteslutningen av NVS anbud var riktig. NVS överklagande ska därför avslås även i denna del.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär<?).
referent
   
• •
Ombud: AdvokatLiselott Fröstad och Jur.kand. Håkan Andersson Andersson och Gustafsson Advokatbyrå KB
Box 3124
103 62 Stockholm
MOTPART
Eskilstuna Energi & Miljö AB, 556458-1907 Eskilstuna Kommun
631 86 Eskilstuna
Ombud: Advokat Anna Ulfsdotter Forssell och Jur.kand. Sara-Li Olovsson Advokatfirman Delphi
Box 1432
111 84 Stockholm
Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF
FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.
Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 8 juli 2011 upphör därmed att gälla.
SÖKANDE
NVS Installationer AB, 556053-6194 Box 384
201 23 Malmö
SAKEN
I lt}
Sida 1 (15) 3831-11 ?,iLec5"" A
  FÖRVALTNINGSRÄTTEN ILINKÖPING
DOM 2011-09-28 Meddelad i Linköping
Mål nr Enhet 2
   Dok.Id 57042
Postadress
Box 406
581 04 Linköping
Besöksadress
Brigadgatan 3
Telefon
Telefax
013-2511 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se
Expeditionstid
måndag - fredag 09:00-12 00 13:00-15:00
  013-2510 00
E-post:
��I

  Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3831-11
I LINKÖPING
BAKGRUND OCH YRKANDEN M. M.
Eskilstuna Energi & Miljö AB (EEM) genomför en upphandling av fjärr­ värmeledningar, ramupphandling 20l 1-2012, gällande rörsvetsarbeten i mark och kammare (dnr 110063). EEM har den 7 juni 2011 fattat ett till­ delningsbeslut i upphandlingen där anbud från Prosvets JPE AB (Prosvets) antagits.
NVS Installationer AB (NVS) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att den ska göras om.
EEM motsätter sig bifall till ansökan. EEM yrkar för egen del att förvalt­ ningsrättens ska besluta att den förlängda avtalsspärren inte ska gälla.
Förvaltningsrätten avslog EEM:s yrkande genom beslut den 7 juli 2011. Som skäl härför angavs bl.a. att det i EEM:s tilldelningsbeslut helt saknas uppgift om under vilken period avtal inte får ingås. Underrättelsen uppfyl­ ler därför inte de grundläggande formkraven, varför någon avtalsspärr inte har börjat löpa.
NVS har därefter yrkat att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen inte får avslutas innan förvaltningsrätten förordnar annat. NVS anförde bl.a. följande. Reglerna om avtalsspärr är kopplade till tilldelningsbesluts meddelande samt utformningen av underrättelsen avseende vilken period avtal inte får ingås. Förvaltningsrätten har i beslut konstaterat att avtals­ spärren inte börjat löpa, varför bestämmelserna i 16 kap. 6 och 9 §§ inte
torde gälla. I en sådan situation är 16 kap. 4 § tillämplig.
Förvaltningsrätten har den 8 juli 2011 beslutat att EEM inte får avsluta upphandlingen innan rätten beslutat något annat.
    
    •
Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3831-11
I LINKÖPING
SK.t\LEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Parternas argumentation
NVS har i huvudsak anfört följande.
Brister i formalia vid anbudsöppning
Upphandlingen har genomförts av EEM, Inköp. Avdelningen Inköp utgör också beställarens ombud under anbudstiden. Trots detta har ingen från Inköp deltagit i anbudsöppningen utan denna har överlåtits till annan per­ sonal på EEM som inte varit inblandad i upphandlingen. Anbudshandling­ arna är inte heller signerade enhetligt.
Brister i förfrågningsunderlaget
Den utvärderingsmodell som anges i förfrågningsunderlaget innehåller stora brister som medför att det inte är forutsägbart hur anbuden ska utvär­ deras. Förfrågningsunderlaget anger attå-priser ska utvärderas. Till för­ frågningsunderlaget har fogats dokumentet "Fiktiv anbudssumma", vilket får förstås som en vägledning till vad som ska uppmärksammas vid en ut­ värdering. Av detta dokument framgår dock inte hur de olikaå-priserna
kommer att volymsättas eller hur de kommer att viktas inbördes. I en upp­ handling därå-priser utvärderas är det nödvändigt att dessa multipliceras med volymer som entreprenaden eller ramavtalet kan uppskattas innebära. Om detta inte görs antas inte det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Vidare är det inte förutsägbart hur utvärderingen av referenser på anbuds­ givarnas licenssvetsare ska genomföras. Som minsta krav måste ställas att
det framgår av förfrågningsunderlaget vilka underkriterier den upphand­ lande myndigheten lägger till grund för sin bedömning vid utvärderingen av referenser. Sammanfattningsvis kan konstateras att förfrågningsunder­ laget överhuvudtaget inte klargör hur utvärderingen av anbuden ska göras. Denna brist kan endast läkas genom att upphandlingen görs om.
   
    • •
Brister i prövningen av NVS:s anbud
Av tilldelningsbeslutet framgår att NVS:s anbud endast erhållit 28 poäng av 70 möjliga vid referenstagningen och därför inte kvalificerats. NVS har i anbudet angett referenspersonerna, Bo Nitzler (EEM), Per Axelsson (EEM) och Magnus Bergman (Tunaentreprenad) till styrkande av ett kvali­
tativt bra arbetsutförande. Vid referenstagningen har Bo Nitzlers och Per Axelssons omdömen resulterat i sammantaget 4 poäng av 70 möjliga. EEM har inte genomfört referenstagningen på ett objektivt sätt och de interna referenserna har lämnat omdömen som inte speglar NVS verkliga genom­ förande av referensprojekten. Bo Nitzler och Per Axelsson har erfarenhet av NYS från nu gällande och tidigare årsavtal. EEM har inte under den tid
dessa arbeten pågått haft några synpunkter på NVS:s utförande. Detta styrks med ett stort antal byggmötesprotokoll, skrivna av Bo Nitzler, från åren 20l O och 2011. - Vidare ifrågasätts huruvida det är förenligt med LUF att som urvalskriterium kräva att referenser ger omdömen som över­ stiger godkänt. En anbudsgivare borde rimligen vara kvalificerad att delta i
upphandlingen vid godkända referenser. Krav som ställs högre än så borde utgöra tilldelningskriterier.
Brister i Prosvets anbud
Enligt de administrativa föreskrifterna i förfrågningsunderlaget, AFC.631, ska rörentreprenören ställa säkerhet enligt 6 kap. 21 § AB04 i form av bank- eller försäkringsgaranti. I anbudsformuläret anges att "för åtagna förbindelsers fullgörande erbjuder vi följande banksäkerhet" följt av ut­ rymme för anbudsgivaren att ange vilken säkerhets som erbjuds. Av Pros­ vets anbud framgår inte vilken säkerhet som erbjuds. På den för ändamålet
avsedda raden är endast företagets namn angett. Detta innebär att Prosvets anbud saknar den i anbudsformuläret och i de administrativa föreskrifterna efterfrågade upplysningen. Om avsikten varit att anbudsgivare som så öns­ kar har kunnat fylla uppgiften krävs i sådant fall att detta framgår. Av upp­ handlingsföreskrifterna, AFB, framgår att ett anbud som inte innehåller
Sida 4 FÖRVALTNINGSRXTTEN DOM 3831-l l
I LINKÖPING
  ()

  Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3831-11
I LINKÖPING
 •
samtliga efterfrågade uppgifter ska förkastas. Vilken säkerhet som lämnas är en sådan efterfrågad uppgift. - Det är ett obligatoriskt krav att anbudet ska inges i såväl pappersformat som i digitalt format och att anbudet ska innehålla en jämställdhetspolicy. Av förteckningen över de handlingar som ingått i Prosvets digitala anbud framgår att anbudet inte innehåller en jäm­ ställdhetspolicy. Anbudet är därmed inte fullständigt, i vart fall inte i dess
digitala form. Det måste anses framgå av förfrågningsunderlaget att anbu­ det ska vara komplett i båda formerna. - Enligt förfrågningsunderlaget ska anbudet innehålla minst två referenser per licenssvetsare och minst en av dessa måste vara en extern referens, dvs. en referens från annan beställare än EEM. Av Prosvets anbud framgår inledningsvis att anbudsgivaren en­ dast angett en intern referens för licenssvetsaren Dan Ove Höök. Prosvets anbud kan därför inte anses uppfylla det i förfrågningsunderlaget uppställ­
da kravet avseende referenser för licenssvetsare. Vidare kan Prosvets inte tillgodoräkna sig licenssvetsaren Dan Ove Hööks kompetens i denna upp­ handling. Han är nämligen anställd av NYS och inte tillgänglig för Pros­ vets. Detta har EEM varit medvetna om. Dan Ove Höök har under en läng­ re period utfört arbeten för NVS räkning åt EEM. Förhållanden som blir kända först vid överprövning av en upphandling ska också läggas till grund
för bedömningen, se dom från Kammarrätten i Göteborg den 18 december 2009, mål nr 4904-09. En ifylld referensmall för en licenssvetsare som anbudsgivaren inte förfogar över ska behandlas som att den inte är kom­ plett, vilket kan likställas med situationen att anbudet saknar efterfrågad handling eller upplysning. Anbudet ska under dessa förutsättningar förkas­ tas. - Prosvets kan rimligen inte anses inneha tillräcklig finansiell styrka för utförande av uppdraget. Prosvets har en årlig omsättning uppgående till ungefär en miljon kronor. NYS, som har haft årsavtalet med EEM för nu aktuella arbeten sedan 1994, har kunnat konstatera att kontraktets värde
under den senaste tolvmånadersperioden (maj 2010 - april 2011) uppgick till ungefär tre miljoner kronor. Detta innebär att Prosvets måste ha till­ räckliga resurser för att öka sin årsomsättning med ungefär 200 procent för
•
 
   • •
att fullfölja åtagande mot EEM. Oavsett hur Prosvets planerar att utöka resurserna kan konstateras att de vid anbudets ingivande inte har tillräcklig finansiell styrka för att utföra arbetena.
Skaderekvisitet
Eftersom Prosvets anbud rätteligen ska förkastas kvarstår det inte något anbud att anta i upphandlingen. NYS lider i förevarande fall skada till följd av att Prosvets anbud felaktigt kvalificerats eftersom NYS berövas möjlig­
heten att delta i den nya upphandling som skulle genomförts då det inte funnits något godkänt anbud att anta i den aktuella upphandlingen. För motsvarande situation se Kammarrättens i Göteborg dom den 11 februari 2011, mål nr 4660-10. Huruvida det förekommit två eller tio anbudsgivare i upphandlingen får ingen som helst inverkan, skadan är densamma. Vidare ska påtalas att samtliga brister i förfrågningsunderlaget som anförts ovan har påverkat innehållet i anbuden. Oavsett hur en utvärdering hade utfallit
riskerar därför samtliga anbudsgivare och i synnerhet NVS att lida skada av att upphandlingen inte görs om.
EEM har i huvudsak anfört följande.
Brister i formalia vid anbudsöppning
I 15 kap. 11 § LUF regleras anbudsöppningen. Av intresse här är främst att lagen gör klart att den upphandlande enheten ska utse två personer att delta i anbudsöppningen. Det finns inget krav i LUF att någon av dessa ska vara från avdelningen Inköp. Kravet är att EEM ska utse två personer att delta. Detta krav har EEM uppfyllt varför skäl för ingripande saknas. Lagtexten ställer inte heller upp något krav på enhetlig signering av anbuden varför
denna av NYS framförda invändning saknar grund.
Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3831-11
I LINKÖPING
    
  Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3831-11
Brister i förfrågningsunderlaget
Enligt NYS har utvärderingsmodellen stora brister och den är inte förenlig med LUF eftersom det inte är förutsägbart hur anbuden ska utvärderas. Av 15 kap. 16 § LUF framgår att kraven är att kriterierna ska viktas eller att de ska anges i fallande prioritetsordning. Användningen av en s.k. jämförelse­ talsmodell utan direkt angiven viktning i procent, vilken används i den aktuella upphandlingen, har godkänts i praxis och till och med förordats av
Konkurrensverket, se dom från Kammarrätten i Stockholm den 3 juli 2009, mål nr 3014-09. Den omständighet att frekvent förekommande arbeten ges samma vikt som sällsynta arbeten innebär inte att utvärderingsmodellen är bristfällig. Tvärtom leder utvärderingsmodellen till att jämförbara anbud erhålls och att anbuden utvärderas enligt samma förutsättningar. Ibland är det viktigt att volymer anges, exempelvis om vissa priser används i mycket stor omfattning, för att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska kun­
na identifieras. I upphandlingen finns emellertid inga sådana priser, i vart fall är dessa inte kända för EEM. - Av "Utvärdering licenssvetsare" fram­ går tydligt vilken poäng som leder till vilket prispåslag eller prisavdrag. Alla anbudsgivare har således kunnat se vilket prispåslag eller prisavdrag som viss poäng avseende licenssvetsarens kompetens leder till. Av "Utvär­ dering licenssvetsare" framgår inte bara exakt vilket påslag som kommer läggas på anbudssumman utan också vilka frågor som kommer att ställas i referenstagningen. Hela referenstagningen bygger sedan på att referenten i
fråga lämnar sitt omdöme baserat på den personens uppfattning om licens­ svetsaren i fråga. Det låter sig inte beskrivas exakt vad som ska krävas för varje poäng eller betyg utan avsikten med referenstagningen är just att refe­ renten ska lämna de omdömen som efterfrågas utifrån eget tycke och smak. Förfarandet uppfyller de krav som har ställts på utvärdering av referenser i praxis och skäl för ingripande saknas.
I LINKÖPING
    ()

 Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3831-11
I LINKÖPING
 Brister i prövningen av NYS anbud
NYS anför att referenstagningen är felaktigt genomförd och hänvisar där­ vid till ett antal byggrnötesprotokoll avseende uppdrag som genomförts för EEM:s räkning. Inledningsvis ska påpekas att NYS har åberopat Per Ax­ elsson som en av referenserna hos EEM. Per Axelsson har dock inte varit
närvarande vid de byggmöten som NVS åberopar. Vidare framgår ingen­ stans i förfrågningsunderlaget att referenstagningen kommer att baseras på tidigare byggmötesprotokoll avseende tidigare genomförda uppdrag. Tvärtom har EEM genomfört sin referenstagning i enlighet med förutsätt­ ningarna som angetts i torfrågningsunderlaget, dvs. genom ett antal frågor till de referenter som angetts av NVS. Det som framkommit vid byggmö­
tena avseende tidigare projekt för EEM:s räkning är förstås på intet sätt bindande för de utlåtanden referenter ger en anbudsgivare. Därtill ska på­ pekas att synpunkter på en entreprenörs arbete inte alltid framförs under byggrnöten. Referenstagningen är korrekt genomförd och EEM beklagar det dåliga resultat som NYS erhållit. - LUF anger inte någon begränsning i
fråga om vilka krav som en upphandlande enhet får ställa på en anbudsgi­ vare. Att det, såsom NVS påstår, skulle vara fel att förkasta anbud från en anbudsgivare som endast håller en godkänd nivå känner EEM inte till.
Brister i Prosvets anbud
NVS anför att Prosvets anbud saknar efterfrågad upplysning om bank- eller försäkringsgaranti. Kravet ska dock inte betraktas som ett regelrätt skall­
krav i upphandlingsrättens bemärkelse. I förfrågningsunderlaget anges på flera ställen "skall" utan att det innebär att fråga är om ett obligatoriskt skall-krav. De flesta krav där ordet "skall" används är krav som ska upp­ fyllas först när avtal tecknas (och endast om så sker). Dessa skrivningar ska således inte hanteras som skall-krav utan mer som upplysningar om kommande avtalsinnehåll eller hantering av en kommande avtalsrelation. Av de administrativa föreskrifterna avsnitt AFC.631 framgår att "RE skall ställa säkerhet enligt AB04 6 kap. 21 § i form av bank- eller försäkringsga-
      
 • •
ranti". Kravet återkopplar till 6 kap. 21 § AB04 och där framgår att "om part enligt kontraktshandlingarna är skyldig att ställa säkerhet för sina för­ pliktelser, skall säkerhet lämnas till motparten inom två veckor efter det att avtal har träffats." Vidare anges som upplysning i AFC.63l "bank- eller försäkringsgaranti" medan det i formuläret endast efterfrågas "banksäker­ het". Det anges att sådan kan er�judas inte att uppgift om sådan skall läm­
nas. Avsikten var att anbudsgivare som så önskade kunde fylla i uppgiften men att detta i sig inte var obligatoriskt. Kravet på säkerhet ska uppfyllas först vid avtalstecknandet. Att kravet på säkerhet finns i entreprenadföre­ skrifterna styrker denna uppfattning. - EEM bestrider påståendet att den vinnande anbudsgivaren inte har bifogat någon jämställdhetspolicy efter­ som det i Prosvets digitala anbud klart framgår att en jämställdhetspolicy finns bifogad på sidan 9 i den vinnande leverantörens anbud. Det är NVS som har bevisbördan för att visa att ett visst förhållande föreligger. NVS
har inte gjort detta genom att presentera en förteckning över handlingarna i Prosvets anbud. EEM har däremot visat att jämställdhetspolicy har ingivits med anbudet. -- Av AFB.52 i förfrågningsunderlaget framgår att licens­ svetsarnas kompetens i de olika anbuden kommer att bedömas efter refe­ renstagning. Licenssvetsarens kompetens är således ett utvärderingskriteri­ um och ska inte ligga till grund för anbudskvalificeringen. I dokument be­ nämnt "Utvärdering licenssvetsare" anges att licenssvetsarens kompetens
och erfarenhet kommer att utvärderas utifrån frågor som ställs till två stycken referenser varav en kan vara intern hos beställaren. Två referenser är således grund för poängtilldelning i utvärderingen avseende de anbud som kvalificerats för anbudsprövning. Det bestrids således att det av för­ frågningsunderlaget skulle framgå att det krävs två referenser per licens­ svetsare. Istället framgår tydligt av "Utvärdering licenssvetsare" att EEM kommer att bedöma licenssvetsarens kompetens osv. utifrån frågor som
ställs till två stycken referenser varav en kan vara intern hos EEM. Mot bakgrund av vad som anförts ovan saknas skäl att bemöta vad NVS anför om licenssvetsaren Dan Ove Höök eftersom Prosvets anbud har kvalifice-
Sida 9 FÖRVALTNlNGSRÄTTEN DOM 383 1 - 1 1
I LINKÖPING
   
  • •
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING
DOM
rats och en riktig utvärdering har kunnat genomföras med hjälp av de refe­ renser som angetts för licenssvetsaren Jan Ellström. Det bör ändå påpekas att det inte har funnits anledning att betvivla att de uppgifter som vinnande anbudsgivaren angett i sitt anbud skulle vara riktiga. - NVS hävdar att Prosvets inte rimligen kan anses ha tillräcklig finansiell styrka och baserar detta påstående på Prosvets tidigare omsättning. Det har inte ställts krav på viss omsättning och ett sådant krav skulle verka oerhört utestängande för
små och medelstora företag. Vid en granskning av Prosvets anbud anses Prosvets inneha tillräcklig finansiell styrka.
Skaderekvisitet
EEM har inte i något avseende brutit mot LUF varför någon skada för NVS inte kan anses ha uppkommit. Det av NVS åberopade rättsfallet sak­ nar därför relevans.
Avförfrågningsunderlagetframgår bl.a.följande.
AFB.5 1 - Prövning av anbudsgivare
. . .Krav ställs också på att anbudsgivaren har ett arbetssätt som kan leda till ett kvalitativt bra arbetsutförande. Kontroll av detta genomförsmedfrågortillreferenserenligtbifogadreferensmall.
AFB.52 - Värderingsgrunder vid prövning av anbud
Sida 10 3831-11
  •
-
För anbudslämnare som godkänts som anbudsgivare, samt lämnat alla handlingar som efterfrågats i rätt tid kommer anbudet att ut­ värderas.
A-priserna kommer att sammanvägas till enfiktiv anbudssumma.
Licenssvetsarnas kompetens bedöms efter referenstagning. Frågor ochpoängbedömningskerenligt bifutvärderingsma/1.
 
  Sida 11 FÖRVALTNINGSlli\TTEN DOM 383 1 -1 1
I LINKÖPING
 •
svetsarnas kompetens. Lagtext
Av l kap. 24 § LUF framgår att upphandlande enheter skall behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Av 1 5 kap. 1 1 § LUF framgåt att försändelser med anbud skall, så snart som möjligt efter anbudstidens utgång, öppnas vid en förrättning där minst två personer som utsetts av den upphandlande enheten skall delta. Anbu­ den skall föras upp i en förteckning, som skall bestyrkas av dem som deltar i förrättningen. På begäran av en anbudsgivare skall dessutom en person som utsetts av en handelskammare närvara. Kostnaderna för detta skall betalas av den som framställt begäran. -· Anbuden skall öppnas samtidigt.
Av 1 5 kap. 1 6 § LUF framgår att en upphandlande enhet ska anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlan­ de enheten, eller
2. det anbud som har lägst pris.
Bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga skall göras enligt 12 kap. 1 § andra stycket . - Den upphandlande enheten skall antingen ange hur de olika kriterierna som avses i 1 2 kap. 1 § andra stycket viktas vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga eller ange kriterierna i fallande prioritetsordning. Krite­ rieviktningen får anges som intervall med en lämplig största tillåtna sprid­ ning. - Kriterieviktningen eller prioritetsordningen skall anges i annonsen om upphandling, i ansökningsinbjudan eller i förfrågningsunderlaget.
Av 1 6 kap. 5 § LUF framgår att om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
•
Detför B affärsmässigt bästa anbudet kommer att antas, där den fiktiva anbudssumman ökas eller minskas med värdering av licens­
 
 FÖRVALTNINGSRJ\TTEN I LINKÖPING
DOM
Förvaltningsrätten görfö/jande bedömning.
Brister i fonnalia vid anbudsöppning
NVS har anfört att ingen från avdelningen Inköp, som genomfört upphand­ lingen, deltog i anbudsöppningen utan annan personal på EEM som inte varit inblandad i upphandlingen var närvarande. Enligt NVS är anbuds­
handlingarna inte heller signerade enhetligt.
Den upphandlande myndigheten ska utse två personer som ska delta i an­ budsöppningen. Det framgår inte att dessa måste arbeta på avdelningen där upphandlingen genomförts. Det är inte heller ett krav att anbuden ska sig­ neras enhetligt. Det finns därför inte skäl för ingripande enligt 1 6 kap. 5 § LUF på den grunden.
Brister i förfrågningsunderlaget
NVS har anfört att den utvärderingsmodell som EEM använt medför att det inte är förutsägbart hur anbuden ska utvärderas. Enligt NVS anges inte hur de olikaå-prisema kommer att volymsättas eller hur de kommer att viktas
inbördes, vilket är nödvändigt för att det mest fördelaktiga anbudet ska kunna antas. Vidare har anförts att det inte är förutsägbart hur utvärdering­ en av referenser för anbudsgivamas licenssvetsare ska genomföras.
EEM har anfört att det ibland är viktigt att volymer anges, exempelvis om vissa priser används i mycket stor omfattning, för att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska kunna identifieras. I upphandlingen finns emeller­ tid inga sådana priser, i vart fall är dessa inte kända för EEM. Enligt EEM leder utvärderingsmodellen till att jämförbara anbud erhålls och att anbu­ den utvärderas enligt samma förutsättningar. Vidare har anförts att det framgår tydligt vilket prispåslag eller prisavdrag som viss poäng avseende
licenssvetsarens kompetens leder till.
Sida 12 3831 -1 1
    •
 
     •
Av förfrågningsunderlaget framgår att å-priserna läggs samman till en fik­ tiv anbudssumma. Därefter ökas eller minskas den fiktiva anbudssumman beroende på värderingen av licenssvetsarnas kompetens. Av "Utvärdering licenssvetsare" framgår vilket prisavdrag eller prispåslag som poängsätt­ ningen av referenserna medför på den fiktiva anbudssumman. Vidare framgår av "Utvärdering licenssvetsare" vilka frågor som ska ställas till referenserna och vilken poäng de olika svaren medför. Mot bakgrund av
det anförda får den utvärderingsmodell som anges i förfrågningsunderlaget vara tillräckligt förutsägbar. Vad NYS anfört om att priserna bör volymsät­ tas kan inte heller anses visa att utvärderingsmodellen är oförutsägbar eller att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet inte kommer att antas. Det finns därför inte skäl för ingripande enligt 16 kap. 5 § LUF på denna grun­ den.
Brister i prövningen av NYS anbud
Anbudet från NYS har endast erhållit 28 poäng av 70 möjliga vid referens­ tagningen och därför inte kvalificerats. Vid referenstagningen har omdö­ mena från EEM:s interna referenser resulterat i sammanlagt 4 poäng för NYS. NYS har anfört att de interna referenserna har lämnat omdömen som inte speglar NVS:s verkliga genomförande av referensprojekten. Enligt NYS har de interna referenserna erfarenhet av NYS från nu gällande och
tidigare årsavtal och EEM har inte under den tid dessa arbeten pågått haft några synpunkter på utförandet. Vidare har NYS anfört att anbudsgivare rimligen borde vara kvalificerade att delta i upphandlingen vid godkända referenser och krav som ställs högre än så borde utgöra tilldelningskriteri­ er.
EEM har anfört att referenstagningen genomförts i enlighet med förutsätt­ ningarna som angetts i förfrågningsunderlaget, dvs. genom ett antal frågor till de referenter som angetts av NVS. LUF anger inte någon begränsning i
Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3831-11
I LINKÖPING
 
  FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING
DOM
fråga om vilka krav som en upphandlande enhet får ställa på en anbudsgi­ vare.
Enligt förfrågningsunderlaget sker kvalificeringen av anbuden genom refe­ renstagning. För att kvalificeras till anbudsutvärderingen ska anbuden er­ hålla minst 62 av 70 poäng av referenserna. NYS har erhållit 28 av 70 po­ äng och därmed inte uppfyllt de kvalificeringskrav som ställts i förfråg­ ningsunderlaget och således inte kvalificerats till anbudsutvärderingen. Vad som anförts angående referenstagningen, med beaktande av byggmö­ tesprotokollen, visar inte att den är felaktigt genomförd. Att EEM uteslutit NVS:s anbud från utvärderingen strider därför inte mot LUF. Det kan inte heller anses strida mot LUF att det krävs bra referenser för att anbudsgiva­
re ska vara kvalificerade att delta i upphandlingen.
Skaderekvisitet
Av det ovan anförda framgår att EEM haft fog för att utesluta NVS:s an­ bud från upphandlingen då anbudet inte uppfyllde kvalificeringskraven. Oaktat om Prosvets anbud i sin tur uppfyller kraven i förfrågningsunderla­ get, kan NVS därför inte anses ha lidit skada, eller kunna komma att lida skada, av att Prosvets tilldelats kontraktet. Mot bakgrund av det anförda
saknas skäl att pröva vad NVS anfört avseende anbudet från Prosvets.
Sammantaget följer av det ovan anförda att NVS inte visat att det finns skäl för ingripanden med stöd av 16 kap. 5 § LUF. Ansökan ska därför avslås.
Sida 14 383 1 - 1 1
 •
   
  •
Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3831-l l
I LINKÖPING
HUR MAN ÖVE RKLAGAR, se bilaga l (DV 3109/ l D)
Före gande har varit förvaltningsrättsnotarien Johan Jaginder.
  •
 
 HUR MAN ÖVERKLAGAR
Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets
utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag.
Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092)omupphandlinginomområdenavatten,energi,transporterochposttjänsterfår avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut.Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Bilaga ()
   Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla;
1. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt all anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen
2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet
3. deskälsomklagandenvillåberopaförsinbegäranomattfåprövningstillstånd
4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför
.5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
 dv 689-LOU Formulär 9