DOM 2010-11-05 Meddelad i Stockholm KLAGANDE Miljövision Per Göransson AB, 556360-0484 Sida I (4) Mål nr 5099-10 KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 5 Ombud: Advokaterna Johan Carle och Tomas Kjellgren . ,. ... " , Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box 1711 111 87 Stockholm � � 2010 -11- 0 9 Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 31 augusti 2010 i mål nr 39119-10, se bilaga A SAKEN MOTPART Värmdö kommun 134 81 Gustavsberg ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE 1. Kammarrätten upphäver, med bifall till överklagandet, förvaltningsrättens dom och förordnar att upphandlingen av slamtömning 2011, såvitt avser entreprenaden S1, får avslutas först sedan rättelse har gj011s på så sätt att Miljövision Per Göransson AB:s anbud tas med i anbudsutvärderingen. 2. Kammarrättens interimistiska förordnande den 2 september 2010 upphör härmed att gälla. Dok.Id 198732 Postadress Box 2302 I 03 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-16:00 r ~ · "" � - i:.;. - � � · - � � · · · � • · · � " " - · " -• ij · KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 5 DOM Sida 2 Mål nr 5099-10 YRKANDEN M.M. Miljövision Per Göransson AB (bolaget) yrkar i första hand att kammar­ rätten förordnar att Värmdö kommuns tilldelningsbeslut den 23 augusti 2010 rörande slamtömning 2011 såvitt avser entreprenaden S1, Fastland, ska rättas på så sätt att bolagets anbud ska accepteras och ingå i anbuds­ utvärderingen. Bolaget yrkar i andra hand att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför till stöd för sin talan bl.a. fö\jande. Förvaltningsrätten har funnit att bolaget genom att ange två referenser från Värmdö kommun inte har uppfyllt de skall-krav som uppställts i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten har tolkat förfrågningsunderlaget felaktigt och inte beaktat det aktuella kravets syfte eller den upphandlande myndighetens avsikt. Det uppställda kravet är utfonnat på följande sätt: "Om Värmdö kommun är en referens som motsvarar ovanstående krav ska Värmdö kommun utgöra en av referenserna.". Denna formulering utgör inte något hinder för en anbudsgivare att uppge två referenser från Värmdö kommun och bolaget har följaktligen uppfyllt samtliga uppställda skall-krav i förfrågningsunderlaget. Referensernas syfte är obestridligen att tjäna till underlag för bedömning av om anbudsgivaren har teknisk kapacitet och förmåga att klara av uppdraget Det förefaller inte logiskt att Värmdö kommun haft för avsikt att genom referenskravet utesluta anbudsgivare de känner till sedan tidigare. Värmdö kommun delar också bolagets uppfattning om att skall-kravets utformning inte ska tolkas på så sätt att en anbudsgivare inte får ange två referenser från kommunen Gfr Värmdö kommuns inlaga i förvaltningsrättens mål nr 33501-10). Kravet ska rätteligen uppfattas som att om en anbudsgivare tidigare haft Vä1111dö kommun som beställare på liknande uppdrag, ska denne också ange kommunen som referens. Men om en anbudsgivare, som i bolagets fall, utfört två separata uppdrag åt två olika enheter hos kommunen utgör det inget hinder för att ange båda dessa uppdrag som referensuppdrag. Bolaget ska därför tillåtas delta i anbudsutvärderingen. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 5 DOM Sida 3 Mål nr 5099-10 Förvaltningsrätten har, trots att aktuellt skall-krav uppenbarligen kan tolkas på olika sätt, felaktigt funnit att kravet är klart och tydligt formulerat och att förfrågningsunderlaget inte strider mot kraven på tydlighet och öppenhet. Det föreligger därför i vart fall skäl för att upphandlingen ska göras om. Värmd,ö kommun har förelagts att yttra sig i målet, men har inte avhörts. Kammarrätten har den 2 september 2010 förordnat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga författningsbestämmelser framgår av förvaltningsrättens dom. Förvaltningsrätten har vidare redogjort för det relevanta innehållet i punkten 3.3 i förfrågningsunderlaget avseende kraven på anbudsgivarens tekniska förmåga och kapacitet. Kammarrätten noterar inledningsvis att bolaget för entreprenaden S1 har redovisat två referensuppdrag från två olika enheter inom Värmdö kommun. Bolaget har enligt kammarrättens mening därigenom uppfyllt kravet på två referensuppdrag. Vad därefter avser kravet i förfrågningsunderlaget på att Värmdö kommun ska utgöra en av referenserna, om Vänndö kommun är en referens som motsvarar kraven på referensuppdrag, kan detta krav inte uppfattas som att endast ett referensuppdrag får avse Värmdö kommun. Det finns därmed inte skäl att utesluta bolaget från anbudsutvärderingen avseende entreprenaden S1 på den grunden att bolaget inte uppfyller kraven i punkten 3.3 i förfrågningsunderlaget. Värmdö kommun har genom att inte låta bolaget delta i anbudsutvärderingen avseende entreprenaden S1 brutit mot 1 kap. 9 § LOU, vilket fått till följd att bolaget lidit eller kan komma att lida skada i enlighet KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 4 STOCKHOLM Avdelning 5 Mål nr 5099-10 med vad som anges i 16 kap. 2 § första stycket LOU. Bolagets överklagande ska därför bifallas på så sätt att Värmdö kommuns upphandling av slamtömning 2011, såvitt avser entreprenaden S1, inte får avslutas förrän rättelse har gjorts på så sätt att bolagets anbud tas med i anbudsutvärderingen. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). /�\ vVVvvi,t\ Annica Lindblom kammmTättsråd ordförande 1//l Peter Sjöberg / Johanna Mihaic -I I' /1'i'1'f;I • I: f.d. kammarrättsråd i tfassessor adjungeradledamot \r,6ferent /i ' L] II I i l j i/ ' l) \1 ./L/ ,./ _/[j,.r•' i,j/v l.)�j AI ders Ekman föredragande •· r //,'- ) ' ✓ (ui-1_rr111 ./! , ._1 / jl 11il_·;;: 1··r,.;/J , DOM 2010,.08-31 Meddelad i Stock11olm Mål nr 39119-10 Enhet 15 Sida l (5) FÖRVALTNINGSRÄTTEt-1 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE Miljövision Per Göransson AB, 556360-0484 Ombud: Advokaterna Johan Carle och Tomas Kjel1gren Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box 1711 111 87 Stockholm [VIOTPART Värmdö kommun 134 81 Gustavsberg SAKEN Överprövning enligt lagen (2007: l 091) om offentlig upphandling - LOU DOJYISLUT Förvaltningsrätten avslår M.iljövision Per Göransson AB:s ansökan om åtgärder enligt LOU. Dok.Id 54013 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag -- fredag 09 00-15:00 Telefax 08-561 680 01 FÖRVALTNINGSRi-\TTEN I STOCKHOLM Allmärma avdelningen BAKGRUND DOIVI Sida 2 39] 19-10 Värmdö komnn.m genomför en upphandling avseende slamtömning 2011, kommunens diatienummer 09VTP/0057-560SX. Värmdö kommun meddelade den 9 juni 2010 att kommunen, i fråga om viss del av upphandlingen kallad entreprenad S1 (fästlanq.) antagit anbud från Miljövision Per Göransson AB: s (Mi�jövision). Efter att Cija Tank AB ansökt om överprövning enligi. LOU förordnade förvali.ningsrätten i dom den 8juli 2010 i mål nr 33501-10 att upphandlingen avseende slamtömnir1g 2011 (dm 09VTP/0057-560SX) såvitt avser entreprenad S 1 (fastland) får avslutas först sedan rättelse vidtagits innebärnnde att Miljövisions anbud inte til}åts delta i utvärderingen av anbuden. Värmdö kormmm hm därefter i nytt tilldelningsbeslut den 23 augusti 201 0 angett bl.a. att man antar Cija Tank AB:s anbud för SJ som omfattar Värmdö kommu;ns fastland och att teckna avtal med företaget för den al'iuella entreprenaden. YRKANDE M.M. .i\/hljövision ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar i först hand att förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska rättas på så sätt aH Miljöv-isions anbud ska utvärderas i upphandlingen. I andra hand yrkar Mi�jövision at1 upphandlingen ska göras om. Mi�jövision yrkar även att förvaltningsrätte:n förordnar a1.i upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Till stöd för sin talan anför Miljövision i huvudsak följande" Miljöversion uppfyller samtliga de skall-krav som uppställts i förfrågningsunderlaget Mi1jövision har lidit skada i den mening som avses i 16 kap 2 § först stycket LOU. Miljöversion haJ i sitt anbud lämnat två referenser omfa�1ande två olika uppdrag hos Värmdö kommun. Angivna referenter är verksamma vid två olika enheter inom Värmdö kommun. Det Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 39119-10 I STOCKHOLl\11 Allmänna avdelningen är således fråga om två separata uppdrag som båda har relevar1s för upphandlingen. Miljövision har genom att uppge nämnda referenser uppfyllt det hav på angivande av referenser såsom det angetts i punkten 3.3 i förfrågnings1.mder1aget. Vad som anges i förfrågningsunderlaget beträffande att Vä:nndö kommun ska utgöra en av referenserna, för det fall kommunen är en sådan referens som motsvarar de i förfrågningsunderlaget uppställda kraven på referenser, utgör inte enligt sin 9rdalydelse något hinder mot att en anbudsgivare som faktiskt har sådan möjlighet, anger två referenser från Värmdö kommun. Förfrågningsunder!aget ger inte något stöd för tolkningen att en anbudsgivare endast får ange en referens från Värmdö kommun. Kravet ska rätteligen endast uppfattas som att om en anbudsgiva:re tidigare haft Värmdö kommun som beställare på liknande uppdrag, ska denne också ange Värmdö kommun som referens. Denna tolkning synes objektivt rimlig och är den tolkning som får anses vara mest förenlig med kravets syfte, nämligen att tjäna som underlag för bedömning om anbudsgivaren har teknisk kapacitet och förmåga ati klara av det alctuella uppdraget Bedömningen att Miljövision uppfyller kravet delas också av Värmdö k.ommun. En annan tolkning av skall-kravet skulle även innebära att kravet inte är proportionerligt i förhållan:de til1 föremålet för upphandlingen. Att märka är att förfrågningsunderlaget ger utrymme för företag, som saknar egna referenser, att istället åberopa motsvarande erfarenhet hos företagets ledning eller entreprenadens driftledning. Det förefaller härvid inte rimligt att Miljövision, som faktislct har angett två referensuppdrag som bolaget utfört, inte skulle anses: upp.fylla skall-kravet på grund av att båda referenserna avser Värmdö kornpiun. Om fö:rvaltningsrätten är av en annan uppfattning beträffande huruvida Miljövision ska tillåtas delta i anbudsutvärderingen måste upphandlingen göras om. Det har inte varit möjligt för anbudsgivare att ur förfrågnings­ underlaget utläsa att det inte varit ti1låtet att ange två referenser från Värmdö kommun. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3 9 1 19- 1 0 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen TTTRED:Nl:NGEN A.v förfrågningsunderlaget framgår beträffande krav på anbudsgivaren följru1.de: 3.3 IZrav Då ru1b1:1dsgivarens tekniska fönnå2:a och kapacitet Anbudsgivaren ska ha teknisk förmåga och kapacitet samt kompetens och erfarenhet att utföra uppdraget. A.nbudsgivaren ska redovisa två (2) referensuppdrag per entreprenad (S 1 , S2, S3-6), enligt bilaga 2, fråJ.1 liknande uppdrag med avseende på arbets­ uppgifter samt h,m1dhavande av aktuella fordonlfartyg. Varje referens­ uppchag ska omfatta insamling av slam :från en kommun och får ej vaxa äldre än tre (3) år. (...) Om Väm.1dö kommun är en referens som motsvarar ovanstående krav ska Väm1dö k.01m1mn utgöra en av referenserna. DOM.SKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt i kap. 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännru1de och proportionalitet iakttas. I 1 6 kap. 2 § första stycket LOU, i tillämplig lydelse, är följande föreskrivet. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggru1de principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. FÖRVALTNINGSRÄTTEN ] STOCKHOLM Allmänna avdelningen DO.NI Sida 5 39119-10 Förvaltningsrättens bedömning I förfrågningsunderlaget har angetts att anbudsgivare.ska lämna två rcforenser från liknru1de uppdrag samt att Värmdö kommun ska mgöra en av referenserna om kommunen är en referens som motsvar8I kraven på referenser. Miljövision har i siti anbud uppgett två referenser från Värmdö kommun. Eftersom kommunen endast utgör en referens i upphandlingen uppfyller Miljövisions anbud inte de ställda skall-kra;ven och ska därför uteslutas från vidare utvärdering. Vidare är det aktuella skall-kravet enligt förvaltningsrättens mening klart och tydligt formulerat och vad Miljövision har anfört i förv"altni.ngsrätten innebär inte heller att förfrågningsunderlaget strider mot kraven på i.ydlighet och öppenhet. Vad Miljövision har anfört i förvaltningsrätien innebär således inte att Värmdö kommun genomför upphandlingen i strid med LOU eller de gemcnskapsräti.sliga principer som här upp lagen. Ansökan om åtgärder cnligt LOU ska därfrir avslås. Vid denna utgång saknas anledning att pröva Miljövisions interimistiska yrkande särskilt. HlJR lVIAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU). K.urt Björk Rådman Föredragande har vmit Henrik Grönberg. HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande skall skriva till Regeringsrätten. Skrivelsen ställs alltså till Regerilllgsrätten men skall skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet skall ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infa11er på en lördag, söndag e11er helgdag, midsommar--, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i Regeringsrätten fordras attprövningstillstånd meddelas. Regeringsrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Regeringsrätten varför man anser att prövningsti11stånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; Bilaga 1. 2, 3, 4. 5 , den ldagandes namn, personnumrner/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer_ Dessutom skall adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet:. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det vil.1.igt att anmälan snarast görs till Regeringsrätten det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att fä prövningstillständ den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. DV 66! 2005-!:! Formulär I