FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2010-07-16 Meddelad i Stockholm Målm 33673-10 Enhet 14 Sida 1 (7) Ekologigruppen Ekoplan AB, 556342-2285 Åsögatan 121, 5 tr 116 24 Stockholm MOTPART Länsstyrelsen i Stockholm Naturvårdsenheten Box 22067 104 22 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse skett i form av att en ny ut­ värdering vidtagits där anbudet från Naturcentrum AB inte beaktas avse­ ende delmoment 2. Dok.Id 41845 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-1.5:00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 2 33673-10 BAKGRUND, YRKANDE M.M. Länsstyrelsen i Stockholms län (länsstyrelsen) genomför en upphandling av ramavtal för framtagande av informationsmaterial till naturreservat och andra naturskyddsområden i Stockholms län (dnr 114-2010-4113) omfat­ tande två separata delmoment (delmoment 1 Infonnationsskyltar och del­ moment 2 Foldrar). Enligt tilldelningsbeslut den 15 juni 2010 har länsstyrelsen beslutat att i båda delmomenten i upphandlingen anta anbud från am1an anbudsgivare än Ekologigruppen Ekoplan AB (Ekologigruppen). Ekologigruppen ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför Ekologigruppen bl.a. följande. Avseende delmoment 2 har vare sig Naturcentrum AB (Naturcentrum), som tilldelats uppdraget, eller Ekologigruppen inkommit med arbetsprov på naturreservatsfoldrar, vilket krävdes. Länsstyrelsen har då bedömt tidi­ gare foldrar som utförts för Naturcentrum, men inte levererats med anbu­ det, och detta har gjort att övriga två anbud förkastats vad gäller detta del­ moment. Detta betyder att anbuden inte är lika bedömda och att underlag som inte levererats i samband med anbudet från Naturcentrum har be­ dömts. Under avsnitt 2.1 i kravspecifikation anges under tredje punkten att "Kor­ rekturvändorna pågår till dess att Länsstyrelsen finner slutprodukten till­ fredsställande". Detta är inte kalkylerbart, vilket är anmärkningsvärt då man frågar om tjänster till fast pris. Länsstyrelsen bestrider bifall till ansökan och yttrar sig enligt följande. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 33673-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Länsstyrelsen genomför två upphandlingar inom ramen för ett och samma förfrågningsunderlag. En upphandling rör tillverkning av original för in­ formationsskyltar till naturskyddsområden och en som rör original till in­ formationsfoldrar för naturskyddsområden. I enlighet med förfrågningsun­ derlaget kunde anbud lämnas på ett eller båda uppdragen. Avtal skulle tecknas med en leverantör per uppdrag. I upphandlingen av skyltar inkom tre anbud, där det anbud som lämnats av Naturcentrum var det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med hänsyn tagen till utförandekvalitet. I upp­ handlingen av foldrar inkom även där tre anbud, där det enda anbudet som bedömdes uppfylla ställda krav lämnats av Naturcentrum, som därför till-­ delades kontrakt för båda upphandlingarna. För att domstolen ska fatta beslut om ingripande enligt LOU måste två förntsättningar vara uppfyllda. Anbudsgivaren måste ha riskerat lida eller lidit skada, i kombination med att den upphandlande myndigheten brntit mot någon bestämmelse i LOU. I det aktuella fallet är ingen av dessa förut­ sättningar uppfyllda. Under anbudstiden inkom inga frågor rörande pris­ konstruktionen i upphandlingarna. Det är först i samband med ansökan om överprövning som länsstyrelsen fått kännedom om den invändning Ekolo­ gigruppen har mot priskonstruktionen. Detta är förvånande, särskilt med tanke på att Ekologigruppen lämnat ett pris i sitt anbud. Mot bakgrund av hur lagen är formulerad, uttalanden i förarbetena och EU­ domstolens uppfattning är det länsstyrelsens uppfattning att den leverantör som, i likhet med Ekologigrnppen, väntar med att begära överprövning till dess att man vet om man erhållit kontrakt eller inte, inte lider eller riskerar att lida någon skada, särskilt inte när man har lämnat ett fullgott svar i an­ budet. För det fall domstolen skulle anse att Ekologigruppen riskerar att lida ska­ da, vill länsstyrelsen anföra följande kring frågan om priset. Ekologigrnp- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 33673-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen pen har invänt att det krav länsstyrelsen har ställt avseende fast pris inte är kalkylerbart. Mot bakgrund av detta konstaterande är det anmärkningsvärt att Ekologigruppen trots detta lämnat ett pris utan att ha ställt någon fråga eller haft invändningar mot detta under anbudstiden. Som konstaterats har länsstyrelsen frågat efter ett fast pris per skylttyp och per folder. Med ett "fast pris" avses ett pris där samtliga kostnader ingår. Länsstyrelsen har i upphandlingen hänvisat till de regler som gäller för utseende för såväl skyltar som foldrar. Där framgår på ett tydligt sätt hur skylten ska vara utformad för att uppfylla de ställda kraven. Det är därmed upp till leveran­ tören att följa dessa instruktioner och ta fram en skylt som på ett tillfreds­ ställande sätt uppfyller kraven. Om länsstyrelsen i detta sammanhang hade gjort begränsningar avseende tillverkningen hade priset inte längre varit fast. Det krav länsstyrelsen har ställt är rimligt i förhållande till det materi­ al som bifogats upphandlingen, vilket inte minst visas av att även övriga anbudsgivare, i likhet med Ekologigruppen accepterat kravet. Det är även transparent på det sätt att det tydligt anger vad som ingår i uppdraget. Kra­ vet strider därför inte mot någon regel i LOU och domstolen bör därmed avslå Ekologigruppens yrkande i denna del. Ekologigruppen har även invänt att en anbudsgivare har behandlats på ett annorlunda och mer fördelaktigt sätt än övriga anbudsgivare. Ekologigrup­ pens överprövning avser i denna del endast upphandlingen av foldrar. Länsstyrelsen har möjligen uttryckt sig lite oklart i det beslut som kommu­ nicerades, men det im1ebär inte att länsstyrelsen har brutit mot LOU. Läns­ styrelsen har i upphandlingen ställt ett krav på tre arbetsprover. Ingen av anbudsgivarna har i upphandlingen bifogat tre exemplar av arbetsprover. Två av anbudsgivarna, Ekologigruppen och Enetjärn Natur AB, har inte ens angivit tre exempel där foldrar av liknande slag tillverkats. Dessa två an­ budsgivare har därför på ett otvetydigt sätt inte uppfyllt ställda krav. Eko­ logigruppen kan alltså inte heller i denna del anses lida någon skada, Den tredje anbudsgivaren, Naturcentrum, har till sitt anbud bifogat en lista över Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 33673-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen arbeten där det ingår foldrar av det slag som nu upphandlas. Eftersom flera av dessa arbeten har utförts åt Länsstyrelsen i Stockholm har länsstyrelsen haft dessa foldrar i sin ägo och har därför kunnat använda dem i utvärde­ ringen. Skillnaden mellan de olika anbuden är därför inte att länsstyrelsen haft tillgång till de fysiska foldrarna, utan att endast en anbudsgivare refe­ rerat till tre arbetsprover. Om Ekologigruppen eller Enetjärn Natur AB hade gjort detsamma, men utan att bifoga arbetsproverna, skulle Länssty­ relsen för att behandla samtliga anbudsgivare lika, ha beställt dessa foldrar. Foldrarna i sig är ingenting som förändrar anbudet eller upphandlingen i och med att de redan är tryckta. Nu fanns inte den möjligheten, eftersom informationen saknades i Ekologicentnrms och Enetjäm Natur AB:s an­ bud. Anbudsgivarna har därmed behandlats lika utifrån sina respektive anbud. Grund för ingripande enligt LOU saknas därmed även i denna del. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser 1 kap 9 § LOU har följande lydelse. Upphandlande myndigheter skall be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. 16 kap. 2 § första stycket har följande lydelse. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantö­ ren lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphand­ lingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Handlingarna i målet Av förfrågningsunderlaget kan utläsas bl.a. följande. 2.1 Krav på leverantören Leverantören skall ha dokumenterad erfarenhet av att producera skyl­ tar/foldrar av det slag som upphandlingen omfattar. Anbudsgivaren skall skicka med arbetsprover, ej äldre än fem år, på tre uppdrag av motsvarande slag utskrivna på papper i A2 eller A3 format. [...] Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 33673-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen • Korrekturhantering sker via pdf-filer. Leverantören ansvarar självständigt för kvaliteten i det material som levereras till 1änsstyrelsen. Vid första kor­ rektur levererar ni skiss med textutkast (innehåll och disposition grovt), layout, illustrationer och eventuella fotografier. Vid nästa korrektur sänder ni färdigt förslag granskat av er. Ni ansvarar självständigt för kvaliteten i det material ni lämnar till oss. Korrekturvändorna pågår till dess att Läns­ styrelsen finner slutprodukten tillfredsställande. Förvaltningsrättens bedömning Det saknas regler i LOU med innebörden att en sökande inte kan anses ha lidit skada av en överträdelse av LOU som är hänförlig till förfrågningsun­ derlaget, för det fall sökanden har lämnat in ett anbud. Länsstyrelsens in­ vändning i denna del lämnas därför utan avseende. Enligt RÅ 2009 ref 69 ankommer det på sökanden att anföra de omstän­ digheter som man vill lägga till grund för sin ansökan. Förvaltningsrätten kan därmed enbart lägga de omständigheter som Ekologigruppen anfört till grund för prövningen. Ekologigruppen har, som det får uppfattas, anfört att kostnaden för an­ budsgivaren inte kan kalkyleras. Förvaltningsrätten finner dock att kravet på leverantören i kravspecifikationen i förfrågningsunderlaget som sådant är tydligt. Det uppfyller således LOU:s krav på transparens och förutsebar­ het Vad Ekologigruppen har anfört om svårigheterna att bedöma slutkost­ naden för att leverera i enlighet med kontraktet föranleder ingen annan bedömning. Ekologigruppen har också haft invändningar rörande tillämpningen av ett s.k. skall-krav. Enligt förfrågningsunderlaget ska anbudsgivaren skicka med arbetsprover, ej äldre än tre år, på tre uppdrag av motsvarande slag. Skrivningen lämnar inte utrymme för någon annan tolkning än att dessa prover ska ges in tillsammans med anbudet. Det är ostridigt att anbudsgiva­ ren Naturcentrum inte har fogat några arbetsprover till sitt anbud. Natur- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCK�HOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 7 33673-10 centrum har bara bilagt en förteckning benämnd Referenslista skyltar, bro­ schyrer och böcker 1996-2008 till sitt anbud. Detta skall-krav är därmed inte uppfyllt. Förvaltningsrätten finner följaktligen att Naturcentrum anta­ gits som leverantör i strid mot LOU. En överträdelse av LOU har alltså skett. Det kan konstateras att Ekologi­ gruppen däremot blivit utesluten på grund av att man inte uppfyllt det ak­ tuella kravet. Ekologigruppen får därmed anses ha lidit skada av att en an­ nan anbudsgivare antagits, trots att dess anbud inte heller uppfyller samma skall-krav. Förutsättningar för ingripande enligt LOU föreligger således. Förvaltningsrätten finner att ingripandet kan stanna vid en rättelse på så sätt att en ny utvärdering ska genomföras där Naturcentrums anbud inte beaktas avseende delmoment 2. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lA) Chefsrådman Föredragande har varit thias U. Jansson SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överkhga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till K.ru::omarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit .in till förvaltn ingsrätten inom tre veckor från den dag di klaganden fick del av beslutet Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vilrt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Oro någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut somklagandenvillfåtillstånd. , 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Om prövningstillstånd inte meddelas står för- t, valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik- � tigt att det klart och tydligt framgår av överkla- ] gandet till kammattätten varför man anser att § prövningstillstånd bör meddelas. � . 000 r-!. 0N www.domstol.se