FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011-08-30 Meddelad i Stockholm Mål nr 13366-11 Enhet 12 Sida 1 (8) Dahl Sverige AB, 556287-0229 Karlsbodavägen 2 168 67 Bromma 2 1 'li'ni l _ Li ..J::, _ 0 1 ::j Ombud: Fredrik Nilsson Dahl Sverige AB i.Diw ~\ Karlsbodavägen 2 168 67 Bromma MOTPART Stockholm Vatten VA AB, 556175-1867 106 36 Stockholm Ombud: Stefan Broström Stockholm Vatten VA AB 106 36 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) DOMSLUT Förvaltningsrätten förordnar att Stockholm Vatten VA AB:s upphandling av ramavtal för leverans av brandposter, benämnd 10SV937 Brandposter, ska göras om. Dok.Id 146775 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.s e @:oss Aktbil n ., i Tegeluddsvägen 1 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 E-post: KONKURRENSVERKETI FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 2 13366-11 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Stockholm Vatten VA AB (Stockholm Vatten) har genomfört en upphand­ ling av ramavtal för leverans av brandposter, benämnd 1OSV937 Brand­ poster. Upphandlingen har genomförts som öppet förfarande enligt LUF. Efter att samtliga fyra anbudsgivare getts tillfälle att komplettera sina an­ bud i två omgångar meddelades tilldelningsbeslut den 20 juni 2011. Däri angavs bl.a. att Stockholm Vatten beslutat att anta anbud från en annan anbudsgivare än Dahl Sverige AB (Dahl). Dahl ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att en ny utvärdering ska ske och att Dahls anbud ska anses uppfylla KS11. I andra hand yrkas att KZ Handels AB:s (KZ Handels) anbud ska förkas­ tas, då det inte uppfyller skallkravet enligt KS21. Till stöd för sin talan anför Dahl bl.a. följande. Dahls anbud har inte utvärderats på rätt sätt. An­ budet från Dahl har blivit underkänt enligt KS11 i upphandlingsprotokol­ let. Dahl har svarat på de frågor Stockholm Vatten vill ha svar på men an­ budet har ändå blivit underkänt på denna punkt och därför inte utvärderats. Enligt Stockholm Vatten har Dahl inte skickat svaret via Tendsign, vilket inte stämmer då det står som bifogat dokument i Tendsign. Vad gäller KZ Handels uppfyller bolaget inte skallkravet KS21. Det står i utvärderingsrapporten på sidan 27 att ventilstången ska vara av rostfritt stål i kvalitet SS 2333 (304, EN 1.4301) eller rostfritt syrafast stål typ SS 2343 (316, EN 1.4436). KZ Handels uppfyller inte detta skallkrav och Stock­ holm Vatten har inte bett om en komplettering enligt upphandlingsproto­ kollet. Stockholm Vatten bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Dahls anbud har inte kunnat utvärderas eftersom det inte varit programen­ ligt. KZ Handels anbud är däremot programenligt och bästa anbud. Dahl Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13366-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen har - trots begäran därom från Stockholm Vatten - inte lämnat komplette­ rande uppgifter om mått som tydliggör mått på avståndet "nyckeltopp-BP­ mutter" i förfrågningsunderlaget. Måttuppgift från Dahl finns dels i origi­ nalanbudet, dels i en av Stockholm Vatten begärd komplettering (ritning KS11) - här kallad komplettering 1. Denna komplettering inkom den 25 maj 2011. Vid en jämförelse mellan uppgifterna i originalanbudet och komplettering 1 visade det sig att uppgifterna är olika. För att få klarlagt vilket mått som ska gälla begärde Stockholm Vatten den 31 maj 2011 en ny komplettering från Dahl. Klarläggandet gällde följande. I anbudet an­ gavs att nyckelhylsan är 110 mm och att brandpostmuttern är 44 mm. På ritning KS 11 (komplettering 1) redovisas ett nytt mått dvs. att nyckelhyl­ sans överkant är 33 mm över brandpostmutterns överkant. Detta innebär att nyckelhylsans underkant hamnar under brandposthusets överkant när hän­ syn tas till de tidigare lämnade höjdmåtten på nyckelhylsa och brandpost­ mutter. Något svar på kompletteringsbegäran har inte inkommit via Tend­ sign. Anbudet är därför ofullständigt och kan inte läggas till grnnd för en utvärdering. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 24 § LUF ska upphandlande enheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 9 kap. 8 § första stycket LUF får en upphandlande enhet tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Enligt andra stycket får enheten begära att en anbudsansökan eller ett an­ bud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehand­ ling eller konkurrensbegränsning. Enheten får också begära att en leveran­ tör förtydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 11 kap. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13366-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen I 16 kap. 5 § LUF anges följande. Om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredningen i målet I avsnitt 3.1.1 Märkning av dokumentation i förfrågningsunderlagets Krav­ specifikation anges bl.a. följande. Att anbudsgivaren uppfyller de tekniska specifikationerna som angivits nedan är att be­ trakta som ett minimikrav. Om anbudsgivaren frångår någon av de angivna specifikatio­ nerna accepteras endast en högre kvalitet (angiven under kvalitetspoäng). Att anbudsgivare uppfyller de tekniska specifikationerna som angivits nedan ska redovisas med dokumentation och bifogas anbudet. En förutsättning för utvärdering är att begärd dokumentation inlämnas. Alla komponenter i brandposten ska i anbudet redovisas i en sprängskiss med numrering och utförlig beskrivning med gällande materialstandard enligt SS, SS-EN eller SS-ISO. I KS11 i förfrågningsunderlagets Kravspecifikation anges följande. Toppen av nyckelhylsan ska ligga minimum 110 mm och max 200 mm under mark.nivå när avstånden från centrum ledning till mark.nivå är 1 800 mm. Samma förhållande gäller även utloppskopplingen (brandpostmuttern), dock får brandpostmuttern inte vara placerad högre än toppen på nyckelhylsan. I upphandlarens kommentar över Dahls anbud avseende KSl l uppges föl­ jande i utvärderingsrapporten. Silhuettskiss (Sv, en sida). Ett enda mått på silhuettskissen angivet (underkant fotknärör - nyckeltopp). Produktblad med sprängskiss (Sv, en sida). Två mått på sprängskiss angivna (BP­ kroppslängd samt skillnaden mellan nyckeltopp och BP-mutter). Med god vilja kan man Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13366-11 Allmänna avdelningen räkna fram att nyckeltoppen uppfyller kravet För Utloppskopplingen verkar måttet överskridas något men det framgår inte tydligt. Komplettering: Tre olika mått på avståndet mellan "nyckeltopp-BP-mutter" i originalanbud och komplet­ tering. Vänligen klargör vad som gäller. I KS21 i förfrågningsunderlagets Kravspecifikation anges följande. Ventilstången ska vara av rostfritt stål i kvalitet SS 2333 (304, EN 1.4301) eller rostfritt syrafast stål typ SS 2343 (316, EN 1.4436). I KZ Handels anbud avseende KS21 anges i en reservdelslista kvalitetsbe­ teckningen 1.4512 på ventilstången. I upphandlarens kommentar över KZ Handels anbud avseende KS21 upp­ ges följande i utvärderingsrapporten. Typritning (En, två sidor). Ingen förklaring på svenska bifogad. I upphandlarens kommentar till KZ Handels anbud avseende KS30 anges följande i utvärderingsrapporten. Typritning (En, två sidor). Ingen förklaring på svenska bifogad. Nyckelhylsan är ej epoxybelagd. Komplettering: Produktblad med sprängskiss (Sv/En, två sidor). Anbudsgivaren har bevisbördan om den­ ne frångår Icravet. Beskriv likvärdigheten i korrosionsskyddet för nyckelhylsan. I KZ Handels komplettering av KS30 har även den angivna kvalitetsbe­ teckningen på ventilstången avseende KS21 ändrats till DIN 14301. I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13366-11 Allmänna avdelningen Förvaltningsrättens bedömning LUF är en procedurlagstiftning. I en ansökan om överprövning kan dom­ stolen därför endast bedöma om upphandlande enhet har följt lagstiftning­ en vid genomförandet av upphandlingen. I de fall brott mot LUF före­ kommit beslutar domstolen om rättelse eller att upphandlingen ska göras om. Domstolen ska inte göra en ny utvärdering av anbuden. De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Av principen om likabehandling av leverantörer följer att samtliga anbud ska vara i överensstämmelse med bestämmelserna i för:frågningsunderlaget för att säkra möjligheten till en objektiv jämförelse av anbuden. Lika­ behandling och icke-diskriminering förutsätter att anbudsgivare behandlas lika i alla skeden av anbudsförfarandet. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 5 § LUF. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande enheten brutit mot LUF. Frågan om Dahl uppfyller skallkravet KSJ 1 Fråga i målet är i första hand om det var korrekt av Stockholm Vatten att diskvalificera Dahl på grund av att bolaget inte uppfyllt skallkravet KS11 i förfrågningsunderlaget. Stockholm Vatten har härvid gett Dahl möjlighet att komplettera anbudet vid två tillfällen. Dahls komplettering har emellertid medfört att måttkedjor i Dahls anbud blivit motstridiga och att en bedömning av huruvida KS11 är I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 7 13366-11 uppfyllt inte låter sig göras. Dahl valde att inte fullfölja Stockholm Vattens begäran om en andra komplettering för att klargöra lämnade måttangivel­ ser. Förvaltningsrätten finner därför inte skäl att ifrågasätta Stockholm Vat­ tens bedömning i denna del. Frågan om KZ Handels anbud inte ska anses uppfylla skallkravet KS21 Frågan är då i andra hand om Stockholm Vatten har antagit ett anbud som inte uppfyller skallkravet i KS21 i förfrågningsunderlaget och därigenom har brutit mot bestämmelserna i LUF. Möjligheten att påverka innehållet i ett anbud efter anbudstidens utgång regleras i 9 kap. 8 § LUF. I andra stycket anges att komplettering eller för­ tydligande får ske om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkur­ rensbegränsning. Av förarbetena (prop. 2006/07:128 s. 377) framgår att bestämmelserna i andra stycket ska tillämpas restriktivt. I lagen och direk­ tivet saknas definitioner om innebörden av begreppen förtydligande och kompletteringar. Det saknas vägledande avgöranden beträffande räckvid­ den av bestämmelsen. I doktrin anges att innebörden av begreppen förtyd­ liga och komplettera förutsätter att det redan finns uppgifter som kan för­ tydligas eller kompletteras. Det innebär att redan lärnnade uppgifter kon­ kretiseras (se Falk, "Lag om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster- en kommentar", s. 332). I princip föreligger således ett hinder mot att tillföra nya sakuppgifter i ett förtydligande eller en komplettering. Av handlingarna i målet framgår att den sista dagen för att komma in med anbud var den 18 april 2011. Därefter gav Stockholm Vatten KZ Handels möjlighet att komplettera sitt anbud med avseende på bl.a. skallkravet KS30 i förfrågningsunderlaget. I ett av de kompletterande dokumenten till KS30 ändrade KZ Handels emellertid även kvalitetsbeteckningen för ven- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmämia avdelningen DOM Sida 8 13366-11 tilstången som avsåg att uppfylla KS21, från 1.4512 till efterfrågade DIN 14301. Stockholm Vatten hade inte begärt komplettering av KZ Han­ dels anbud med avseende på skallkravet KS21, men godtog KZ Handels ändring i det kompletterande dokumentet till KS30 som en uppfyllelse även av skallkravet KS2l. KZ Handels förfarande innebär att bolaget har tillfört en ny uppgift till dess ursprungliga anbud efter anbudstidens utgång. Förvaltningsrätten finner, mot bakgrund av vad som har anförts ovan, att det inte finns något stöd i LUF att företa en sådan ändring i anbudet efter att anbudstiden har gått ut. Detta innebär att KZ Handels inte uppfyller skallkravet KS21 då den upp­ givna kvalitetsbeteckningen i det ursprungliga anbudet inte motsvarar de krav som ställs där. Att frångå ett skallkrav avseende en anbudsgivare in­ nebär att andra anbudsgivare diskrimineras. Genom att inte behandla leve­ rantörerna på ett likvärdigt sätt har Stockholm Vattens upphandlingsförfa­ rande genomförts i strid med likabehandlingsprincipen som följer av 1 kap. 24 § LUF. Genom detta förfarande har Dahl lidit eller kunnat komma att lida skada. Med hänsyn till att inte någon av de tre återstående anbudsgivarna har be­ dömts uppfylla skallkraven ska Dahls ansökan bifallas på så sätt att upp­ handlingen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/IA LOU) �-li(dl!_c:0-� er.an·wickström radman Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarien Helena Hult. I:.- HUR MAN ÖVERKLAGAR Om Ni vill överklaga fötvaltningsrättens dom/beslut ska Ni skriva till Kammarrätten. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Tala om varför Ni anser att domen/beslutet ska ändras och vilken ändring Ni vill ha. Sänd även med sådant som Ni anser ha betydelse och som Ni inte tidigare gett in. För att kammarrätten ska kunna ta upp Ert överklagande måste Er skrivelse ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då Ni fick del av domen/beslutet. För offentlig part räknas dock treveckorstiden från den dag dom/domen/beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att besvärshandlingen kommer in nästa vardag. Tala om vilken dom eller vilket beslut Ni överklagar genom att anteckna förvaltningsrättens namn och målnummer. Underteckna skrivelsen, gör narnnförtydligande samt uppge personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Adress och telefonnummer till Er arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där Ni kan nås för delgivning. Har Ni redan tidigare lämnat dessa uppgifter i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver Ni inte uppge dem igen. Om Ni anlitar ombud kan ombudet i stället underteckna skrivelsen. Ombudet ska sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av förvaltningsrättens dom/beslut. I mål om övetprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut I de flesta fall får avtal slutas när tio dagat har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten DV3109LOU ,:�lll\ , :rf�•, 7--v:��1·- SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se