FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ 2016-04-05 Mål nr 13741-15 Sida 1 (11) Avdelning 1 Meddelad i Malmö SÖKANDE CompuGroup Medical Sweden AB, 556349-5893 Box 1841 751 48 Uppsala Ombud: advokaterna Rickard Haglund och Thomas Lindqvist samt jur. kand. Bojana Saletic Advokatfirman Hammarskiöld & Co Box 2278 103 17 Stockholm MOTPART Region Skåne 291 89 Kristianstad SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår CompuGroup Medical Sweden AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Ankomstdatum 2016-04-05 Dok.Id 309010 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kanslil.fma@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13741-15 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Region Skåne (regionen) genomför en offentlig upphandling av underhåll, utveckling och support av regionens befintliga IT-system Melior. Upphand­ lingen har genomförts med förhandlat förfarande utan föregående annonse­ ring enligt 4 kap. 5 § LOU. Enligt meddelandet om frivillig förhandsinsyn som publicerats har Cerner Sverige AB (Cemer) tilldelats kontraktet. YRKANDE OCH INSTÄLLNING CompuGroup Medical Sweden AB (CompuGroup) ansöker om överpröv­ ning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska göras om. Alterna­ tivt yrkas, för det fall rätten finner att beslutsförslaget inte utgör grund för den aktuella upphandlingen, att upphandlingen ska göras om samt att den direktupphandling avseende de beslut som framgår av beslutsförslaget gäl­ lande regionens IT-system Melior, nya moduler och ny plattform ska göras om. Som grund för sin talan anför CompuGroup i huvudsak följande. Melior är ett befintligt journalsystem som används inom specialistvården och som numera tillhandahålls av Cerner. PMO är ett befintligt joumalsy­ stem som används inom öppenvården och tillhandahålls av CompuGroup. Regionen avser nu att konsolidera dessa två befintliga joumalsystemen ge­ nom att genomföra en uppgradering av Melior. Beslutet att tilldela Cemer kontraktet har föregåtts av ett av regionstyrelsen upprättat beslutsförslag. CompuGroup anser att beslutsförslaget klart och tydligt utgör grund för den aktuella upphandlingen. CompuGroup har begärt att få ut handlingar med anknytning till regionens avtalsförhållande till Siemens (som tidigare tillhandahöll Melior) och Cer­ ner. Regionen säger sig inte ha tillgång till två av de avtal från åren 1996 och 1999 som ligger till grund för dess avtalsförhållande till Siemens och Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13741-15 Avdelning 1 I MALMÖ Cerner. Detta trots att avtalet utgör en "kontraktshandling" enligt det ramav­ tal från år 2003 som nu ska gälla. 2003 års ramavtal upphandlandes inte enligt LOU och utgör en otillåten direktupphandling. Ett ramavtal får inte gälla längre än fyra år om det inte föreligger särskilda skäl. Det är synnerli­ gen anmärkningsvärt att avtal som tecknades för nästan 20 år respektive 17 år sedan samt i synnerhet 2003 års ramavtal som tecknades för13 år sedan i något avseende kan anses vara gällande i dag. Vad som avses med det befintliga IT-systemet Melior klargörs inte i med­ delandet om frivillig förhandsinsyn och vad som avses med "uppgradering" av Melior klargörs inte i beslutsförslaget. Det framgår dock att regionen trots flera försök i samarbete med Siemens inte lyckades utveckla ett funge­ rande elektroniskt remiss- och svarssystem. I samband med att Siemens i augusti 2014 överlät sin division med inriktning mot IT-lösningar för sjuk­ vård till Cerner har diskussioner om att slutleverera inte levererad avtalad remiss- och svarslösning återupptagits med Cemer. Det framgår inte med stöd av vilket avtal sådan leverans skulle ha skett. Den lösning som regionen beställer av Cerner kallas för Melior+. Vad som innefattas i Melior+ går inte exakt att utläsa men kan tolkas som att regionen avser att beställa Cerners standardprogram för ett svars- och remissystem samt utveckling av nuva­ rande plattform och detta inom ramen för regionens samarbete med Stock- holm läns landsting och Västra Götalandsregionen vars ändamål är att ut­ veckla ett gemensamt vårdinfo1mationssystem för hälso- och sjukvården. Enligt beslutsförslaget avser regionen att Cerner ska leverera den standard­ produkt som de tillhandahåller sina andra kunder i stället för avtalad remiss­ och svarslösning. En beställning från Cerner handlar om leverans av en standardprodukt som inte på något sätt är knuten till Melior. Inköp av Cer­ ners standardprodukt regleras varken i1996 års avtal eller i 2003 års ramav­ tal. Regionens beslut att inköpa Cemers standardprodukt för remiss och svar utgör en väsentlig ändring och utvidgning av 2003 års ramavtal. Beslutet Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13741-15 Avdelning 1 !MALMÖ utgör därför en otillåten direktupphandling. En remiss- och svarsmodul av det slag Cerner avser leverera behöver således inte levereras inom ramen för Melior och är en produkt som övriga leverantörer inklusive CompuGroup skulle kunna leverera eller utveckla eftersom det inte erfordrar tillgång till källkoden för Melior. Regionen har därför inte stöd för sitt påstående att regionen har rätt att direktupphandla Cerners standardprodukt för remiss och svar med hänvisning till att Cerner har ensamrätt till källkoden för Melior. Enligt beslutsförslaget kan dock nuvarande Melior inte stödja Cerners stan­ dardprodukt utan Melior måste vidareutvecklas till en ny plattform som kommer att heta Melior+. Denna utveckling av Melior innebär i själva ver­ ket leverans av en helt ny produkt. Eftersom det handlar om införande av en ny produkt/plattform saknar tillgång till källkoden betydelse. Den nya pro­ dukten/plattformen som kommer att utgöra grund för både info1mationssy­ stem för öppenvård och specialistvård kommer att ha en helt annan källkod än nuvarande Melior. Då det handlar om två olika produkter/plattfo1mer anser CompuGroup att beställningen av den nya produkten medför en vä­ sentlig förändring av avtalet. Leveransen avser en helt ny produkt som reg­ ionen är skyldig att upphandla. Eftersom regionen inte visat att Cemer på grund av källkoden har ensamrätt att leverera den produkten/plattformen utgör detta en otillåten direktupphandling. I beslutsförslaget anges vad gäller uppgraderingen av Melior att det inte torde finnas någon annan än Cerner som kan utföra uppgraderingen med tillhörande integrationsarbete. Någon närmare förklaring eller motivering till påståendet ges inte utöver konstaterandet att uppgraderingen rör en del av befintligt och synnerligen komplextjoumalsystem och att Cerner har en­ samrätt att tillhandahålla underhåll, utveckling och supp01t av Melior. Reg­ ionen måste styrka att det inte är möjligt för någon annan leverantör än Cer­ ner att genomföra uppdraget. Det räcker således inte att regionen önskar köpa tjänster eller produkter från Cemer utan regionen måste visa att det är Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13741-15 Avdelning 1 I MALMÖ absolut nödvändigt att kontraktet tilldelas Cemer, något som regionen inte har visat. Undantagsbestämmelsen för direkttilldelning är tillämplig endast under förutsättning att de underliggande avtalen är ko1Tekt upphandlade, se Länsrätten i Stockholms län mål nr 14710-08. I det nu aktuella målet är det avtal - 2003 års ram.avtal - som regionen baserar upphandlingen på inte korrekt upphandlat och kan därmed inte ligga till grund för ytterligare di­ rektupphandlingar. Regionen har inte visat att förutsättningarna för att till­ lämpa förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 4 kap. 5 § LOU är uppfyllda. I övrigt saknas dokumentation såsom t.ex. ett protokoll i enlighet med 9 kap. 12 § 3 LOU innehållande skälen till valet av förfarande. Det kan inte utläsas av 2003 års ramavtal att det finns en rätt för regionen att uppgradera Melior. Regionen kan inte uppvisa någon dokumentation angå­ ende den granskning av externjuridisk kompetens som sägs ha genomförts angående förslaget om uppgradering till Melior+ och därigenom inte klar­ gjort på vilken grund regionen anser att direktupphandling kan ske. Det är i beslutsförslaget tydligt att beställningen från Cerner i själva verket inte bara syftar till en uppgradering av det befintliga systemet Melior utan till en kon­ solidering av två separata journalsystem. Enligt vad som anges i protokollet från regionstyrelsens sammanträde är också förslaget att genomföra konso­ lideringen av de två informationssystemen som en uppgradering av ett av de befintliga systemen, Melior. En sådan uppgradering kan inte rätteligen ske enligt det tillvägagångssätt som regionen valt dvs. en direktupphandling. Regionen har inte visat att någon av de delar av upphandlingen som be­ skrivs av regionen - beställningen av en "standardprodukt" från Cerner, uppgraderingen till Melior+ och konsolideringen av de två befintligajour­ nalsystemen - uppfyller de krav som LOU föreskriver såvitt gäller de fall då förhandlat förfarande utan föregående annonsering är tillåtet. Det underhållsavtal som regionen avser att direkttilldela Cemer har en gil­ tighetstid på 10 år men avser underhåll av ett system vars användning kom- Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13741-15 !MALMÖ Avdelning 1 mer att upphöra inom tre år. Att teckna ett sådant avtal saknar logik när det redan finns underhålls- och supportavtal partema emellan. Den enda anled­ ningen att teckna ett sådant avtal är att införskaffa en ny produkt eftersom Melior har integrationsproblem och ska fasas ut. Cerners tillgång till källkod för Melior är därmed utan betydelse och regionen har inte visat att Cerner är den enda leverantören som kan leverera de efterfrågade produkterna. Regionen har genom att tilldela Cerner kontraktet genomfört en otillåten direktupphandling i strid med bestämmelserna i LOU. Genom att tillämpa ett förfarande utan föregående annonsering har CompuGroup inte beretts möjlighet att lämna anbud i upphandlingen. Om upphandlingen hade ge­ nomförts i enlighet med LOU hade CompuGroup kunnat delta i upphand­ lingen. Då detta inte varit möjligt har regionens agerande lett till skada. Region Skåne bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Regionen har genomfö1t en upphandling av underhåll, utveckling och sup­ port av regionens befintliga IT-system Melior. CompuGroup synes vara av uppfattningen att regionen genomföii en otillåten direktupphandling samt att beslutsförslaget spelar en roll i vilken tjänst som antagen leverantör ska le­ verera. CompuGroup redogör för regionstyrelsens beslutsförslag men på vilket sätt beslutsförslaget styrker påståendet om att upphandlingen skulle vara otillåten framgår inte. CompuGroup anför inte heller några andra skäl eller grnnder till varför upphandlingen skulle vara otillåten. CompuGroup för fram en rad spekulationer och gissningar om vilken produkt och vilka tjänster det är som kommer att levereras med anledning av upphandlingen. Regionen är av uppfattningen att beslutsförslaget och vad som framgår av detta saknar betydelse för den nu aktuella frågan då beslutsförslaget inte utgör en del av upphandlingen. Upphandlingen utgörs endast av avtalsutkas­ tet och de bilagor som anges däri. Regionen har för avsikt att förvärva de Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13741-15 Avdelning 1 !MALMÖ tjänster som anges i avtalsutkastet och har avsett att ingå avtal med Cemer om bl.a. uppgradering av IT-systemet Melior. Det som därför, enligt region­ ens uppfattning, är under prövning i målet är om det funnits förutsättningar för att upphandla avtal genom ett förhandlat förfarande utan föregående an­ nonsering. Av 4 kap. 5 § 2 LOU framgår att det är möjligt att genomföra ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering om det som ska upp­ handlas på grund av ensamrätt kan fullgöras av endast en viss leverantör. Regionen har en nyttjandelicens avseende IT-systemet Melior och avser genom upphandlingen köpa vissa tjänster bl.a. underhåll, utveckling och suppo11 av detta IT-system. För att kunna genomföra dessa tjänster måste leverantören av dessa tjänster ha tillgång till källkoden för nämnt IT-system. Cerner äger aktuell källkod och enligt uppgift från Cemer finns det inget annat företag som genom licens eller på annat sätt getts tillgång till källko­ den. Cerner har således sådan ensan1rätt till den källkod som är en förutsätt­ ning för att kunna utföra de tjänster som upphandlats. CompuGroup har inte ens påstått att de kan leverera tjänsten. Cemer är på grund av ensamrätt till aktuell källkod den enda leverantör som kan utföra den upphandlade tjäns­ ten. Den omständigheten att det som upphandlats utgörs av tjänster som i någon mening ska utföras på ett tidigare upphandlat IT-system ändrar inte det faktum att endast Cerner kan tillhandahålla den aktuella tjänsten. Frågan om en annan tidigare upphandlad tjänst varit ko1Tekt upphandlad eller inte kan inte prövas inom ramen för det aktuella målet. 2003 års ramav­ talhardockvaritkorrektupphandlat. 2003årsramavtalharendastutgjort ett ramavtal i de delar där det varit möjligt att göra avrop t.ex. underhåll och support. Den del som utgör en licensupplåtelse avseende IT-systemet Melior är inte ett ramavtal. Då antagen leverantör måste ha tillgång till aktuell käll­ kod för att kunna utföra tjänsterna måste CompuGroup kunna visa att de genom licens eller på annat sätt har tillgång till denna källkod. Kan de inte visa detta har de inte kunnat styrka att de lidit eller riskerat att lida skada. Sida8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13741-15 I MALMÖ Avdelning 1 Regionens uppfattning är att CompuGroup saknar tillgång till källkoden på sådant sätt att de kunnat utföra tjänsten. CompuGroup kan inte leverera den aktuella tjänsten. Det kan konstateras att det funnits förntsättningar för att kunna genomföra ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering varför upphandlingen inte strider mot LOU. Även om upphandlingen skulle visa sig innehålla de brister som CompuGroup påstår har CompuGroup inte lidit eller riskerat lida någon skada då de inte kunnat antas som leverantör. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 16 kap. 4 och 6 § § LOU kan rätten pröva om en upphandlande myn­ dighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leveran­ tör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 4 kap. 5 § 2 LOU framgår att en upphandlande myndighet får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kon­ trakt som avser byggentreprenader, varor och tjänster om det som ska upp­ handlas av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grnnd av ensamrätt kan fullgöras av endast en viss leverantör. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. CompuGroup har ansökt om överprövning av upphandlingen benämnd un­ derhåll, utveckling och support av regionens IT-system Melior för vilken meddelande om frivillig förhandsinsyn har publicerats. I meddelandet om Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 3 741-15 I MALMÖ Avdelning 1 frivillig förhandsinsyn anges klart och tydligt att nuvarande avtal ska ersät­ tas med ett nytt underhålls-, utvecklings- och supportavtal och av avtalsut­ kastet framgår att avtalets omfattning innefattar fortlöpande utveckling och underhåll på systemet samt support. Det står därmed klart att regionen ska ingå ett nytt avtal avseende underhåll, utveckling och support av IT­ systemet Melior. Huruvida 2003 års ramavtal utgör en otillåten direktupp­ handling eller inte är inte föremål för prövning inom ramen för aktuellt mål. Det är således aktuell upphandling avseende underhåll, utveckling och sup­ port av IT-systemet Melior som är föremål för förvaltningsrättens prövning. Det i målet av CompuGroup genomgångna beslutsförslaget Investeringar 2015 - uppgradering Nlelior utgör ett förslag. Beslutsförslaget har i sin tur legat till grund för regionstyrelsens beslut i vilket regionstyrelsen ger reg­ iondirektören i uppdrag att starta ett projekt med inriktning att konsolidera de befintliga journalsystemen Melior och PMO genom uppgradering av Melior som benämns Melior+. Regionen har anfört att beslutsförslaget inte utgör en del av upphandlingen. Enligt förvaltningsrätten har det inte fram­ kommit skäl att ifrågasätta denna uppgift. Förvaltningsrätten anser inte hel­ ler att regionstyrelsens beslut, att ge regiondirektören i uppdrag att starta ett projekt, utgör en direktupphandling i LOU:s mening. Regionen avser att tilldela en leverantör ett kontrakt avseende underhåll, utveckling och suppmi av regionens IT-system Melior. Som huvudregel gäller att en offentlig upphandling ska annonseras så att leverantörerna får information om de offentliga upphandlingar som ska genomföras och där­ med ges möjlighet att lämna anbud. I 4 kap. 5 § LOU uppställs emellertid undantag från annonseringsskyldigheten. Enligt 4 kap. 5 § 2 LOU får ett kontrakt tilldelas utan föregående annonsering bl.a. om ett kontrakt, på grund av ensamrätt, endast kan fullgöras av en viss leverantör. Att förfaran­ det ska tillämpas restriktivt beror på att det medger att den upphandlande myndigheten vänder sig direkt till en enda leverantör utan konkurrensutsätt- Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13 74 1 - 1 5 I MALMÖ Avdelning 1 ning. Bevisbördan för att undantaget är tillämpligt åvilar den upphandlande myndigheten. Den upphandlande myndigheten måste således kunna visa att det inte är möjligt för någon annan än den tilltänkta leverantören att genom­ föra uppdraget. Frågan i målet är således om regionen förmått visa att Cer­ ner har sådan ensamrätt att endast Cerner kan leverera det aktuella upphand­ lingsföremålet. Enligt regionen måste leverantören ha tillgång till källkoden för IT-systemet Melior för att kunna genomföra de aktuella tjänsterna, dvs. underhåll, ut­ veckling och support. Vidare gör regionen gällande att Cerner äger aktuell källkod, att det inte finns något annat företag som genom licens eller på an­ nat sätt getts tillgång till aktuell källkod och att Cerner således har ensamrätt till källkoden. Cerners VD har i ett brev bekräftat att Cemer-koncernen äger samtliga immateriella rättigheter till systemet, att Cemer-koncernen innehar en exklusiv ensamrätt att utveckla, lämna support och underhålla systemet samt att Cemer-koncernen inte har bevilj at någon tredje part någon av de rättigheter som krävs (t.ex. licens att använda eller modifiera systemets käll­ kod) för att lämna support, utveckla eller erbjuda underhållstjänster till sy­ stemets användare. Förvaltningsrätten finner, utifrån vad som framkommit i målet, att regionen visat att undantagsbestämmelsen i 4 kap. 5 § 2 LOD är tillämplig i aktuell upphandling. Det föreligger således förutsättningar för att tilldela kontrakt utan föregående annonsering. CompuGroup har inte heller visat att bolaget lidit eller riskerar att lida skada på grnnd av avsaknad av protokoll i enlighet med 9 kap. 1 2 § 3 LOD. Mot bakgrnnd av det anförda finner förvaltningsrätten att CompuGroup inte förmått visa att regionen har brutit mot bestämmelserna i LOD. Det finns därmed inte skäl för ingripande enligt 1 6 kap. 4 och 6 § § LOD. CompuGroups ansökan härom ska därför avslås. Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 3 741- 1 5 I MALMÖ Avdelning 1 Maria Persson har föredragit målet. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR � PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen sira dock skickas eller lämnas till föivaltningsrätten, Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha konunit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överldagandet för offentlig part .räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa yai:dag. · För att ett överklig�de ska kunna tas upp i . kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kamn:iai:i;ätten lämnar prövnings tillstånd om 1. detfmnsanledningattbetvivla 1-iktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. 3. 4. 5. till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlit� ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som ldaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. 2. 3. 4. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om övetprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Bit.aga i det annars finns synnerli överklagandet. skäl att pröva Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer ga WW\V domstol.se