Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE DOM 2016-02-11 Meddelad i Linköping Mål nr 8123-15 KONKURRENSVERKET 2016 -02- 1 1 Bygg & Interiör Golventreprenad AB, 556699-7200 Box100 641 21 Katrineholm MOTPART Gnestahem AB, 556559-6268 Box52 646 21 Gnesta Ombud: Anne-Christine Ehn Colligio AB Klara Norra Kyrkogata 26 111 22 Stockholm SAKEN INd Onr KSnr Aktbil �-� -t..JL- Dok.Id 236822 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 00 E-post: Telefax 013-25 11 40 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8123-15 2016-02-11 BAKGRUND OCH YRKANDE M.M. Gnestahem AB (Gnestahem) genomför en upphandling av ramavtal för ent­ reprenörer avseende golvarbeten för underhålls- och ombyggnadsarbeten (upphandlingen). Upphandlingen genomförs genom ett öppet förfarande och det anbud som har det ekonomiskt mest fördelaktiga priset antas. Av tilldelningsbeslut den 30 november 2015 framgår att Nilsson & Son Golv & Plattsättnings AB tilldelats kontraktet. Enligt upphandlingsprotokoll till tilldelningsbeslutet uppfyller Bygg & Interiör Golventreprenad AB (bo­ laget) kvalificeringskravet, men gick inte vidare till utvärdering eftersom reservationer angivits i anbudsformuläret. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och anför att deras an­ bud lämnats enligt förfrågningsunderlag och anbudsformulär och därför rätteligen borde ha utvärderats. Gnestahem motsätter sig bifall till ansökan. VAD PARTERNA ANFÖRT Bolaget De har lämnat anbud enligt förfrågningsunderlaget och anbudsformuläret, vilket de tydligt har skrivit i offerten och då har de givetvis godkänt samt­ liga föreskrifter och handlingar i förfrågningsunderlaget. Bolaget har enligt punkt 2.2.1 i upphandlingsprotokollet diskvalificerats från att gå vidare till utvärdering på grund av reservationer i anbudsformuläret. De har enbart förtydligat anbudet i de delar där förfrågningsunderlaget varit otydligt. De har inte gjort någon reservation för angivet arbetsutförande och begärt pris. I LINKÖPING 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8123-15 2016-02-11 Bolaget har förtydligat anbudet genom att ange att pris för rivning av golv har lämnats per lager, för det står inget annat i den tekniska beskrivningen i förfrågningsunderlaget eller i anbudsformuläret. I den tekniska beskrivning­ en står matta och befintlig golvbeläggning i singularis. Det står således inte att mattor ska tas bort och inte heller att borttagning av samtliga lager ska ingå i lämnat a-pris. Gnestahem skriver även att det pris som en anbudsgivare lämnar i upphand­ lingen innehåller en kalkylerad risk i och med att anbudsgivarna behöver ta med möjligheten för rivning av flera lager i sin beräkning. Detta förtydli­ gande som Gnestahem först i efterhand skriver, framgår varken av den tek­ niska rambeskrivingen eller av anbudsformuläret. Det framgår av punkt 2 i den tekniska rambeskrivningen att det kan förekomma golvmaterial i flera lager, men det framgår inte att lämnat a-pris ska gälla för ett, två eller tre lager matta. Om Gnestahems avsikt var att a-pris för rivning skulle avse ett visst antal lager så hade det varit tydligt om detta angetts i anbudshandling­ arna. Alla entreprenörer har lämnat anbud på samma förfrågningsunderlag. Där­ med är principen om likabehandling mellan anbudsgivare uppnådd. Samt­ liga anbudsgivare har troligen gjort samma bedömning av den text som står, dvs. lämnat pris på det som man känner till, alltså kostnad för borttagning av matta per kvm och lager. Bolaget har inte lämnat anbud i strid med förfråg­ ningsunderlaget. Det kan konstateras att förfrågningsunderlaget är otydligt. I LINKÖPING 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8123-15 2016-02-11 Gnestahem I upphandlingen har uppställts ett antal tydligt utformade krav som inte går emot principerna om likabehandling, transparens, eller några andra av de grundläggande principerna. Samtliga anbudsgivare har bedömts på samma sätt utifrån dessa krav och kriterier och behandlats lika. Bolaget har lämnat priser i strid med förfrågningsunderlaget. Enligt bolaget utgör anteckningarna i anbudsformuläret inte reservationer, utan endast för­ tydliganden av anbudet. Bolaget har i anbudsformuläret redovisat sina å­ priser för golvbeläggning och väggbeklädnad. Vid redovisningen av priser­ na har bolaget angivit vissa förutsättningar för att priserna ska gälla. Bland annat har bolaget angett att pris för rivning av golv har lämnats per lager. Gnestahem kan inte tolka bolagets anbud på annat sätt än att anteckningen utgör en förutsättning för att priset ska gälla och att pris för rivning gäller för ett (1) lager. Det är därför felaktigt, som bolaget påstår, att formulering­ en endast utgör ett förtydligande. I den tekniska rambeskrivningen som gäller för upphandlingen anges att samtliga golvmaterial får läggas endast i ett lager. Det innebär att rivning av matta eller parkett alltid ska utföras innan ny golvbeläggning läggs in. De priser som lämnas för rivning av olika golvmaterial ska således gälla oavsett lager som behöver rivas bort. Det framgår av den tekniska rambeskrivning­ en att pris för rivning och borttransport av befintlig golvbeläggning ska ingå i det lämnade priset. Ordet befintlig kan inte tolkas på annat sätt än att all golvbeläggning ska rivas, oavsett hur många lager den befintliga golvbe­ läggningen består av. I samma avsnitt framgår dessutom hur hantering av golvmaterial iflera lager ska ske. Det är på förhand inte känt för vare sig Gnestahem eller entreprenörer hur många lager golvbeläggning ett golv har när en entreprenör ska geno:mf'öra ett konkret uppdrag. Det pris som an­ budsgivare lämnar i upphandlingen innehåller därmed en kalkylerad risk i 4 I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8123-15 2016-02-11 och med att anbudsgivarna behöver ta med möjligheten för rivning av flera lager i sin beräkning. Övriga anbudsgivare har lämnat pris utan reservation för antal lager golvbe­ läggning. Bolagets reservation har gjort det möjligt för bolaget att lämna ett lägre pris än övriga anbudsgivare som inte har gjort motsvarande reservat­ ion, och därmed medfört en avsevärd konkurrensfördel. Det är heller inte möjligt att jämföra bolagets anbudspris med övriga anbudsgivares. Att anta bolagets anbud skulle strida mot principen om likabehandling. Bolagets an­ bud har därmed rätteligen förkastats. SKÅLEN FÖR AVGÖRANDET Rättslig reglering Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt och genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vidare ska principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakt­ tas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot dessa grundläggande principer eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § LOU). I mål om offentlig upphandling gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan samt att domstolens prövning är be­ gränsad till de grunder som parten har åberopat (RÅ 2009 ref. 69). I LINKÖPING 5 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8123-15 2016-02-11 Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leve­ rantör på grundval av det kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. En upphandlande myndighet har dock en långtgående frihet att bestämma förfrågningsunderlagets utform­ ning under förutsättning att det inte strider mot det upphandlingsrättsliga regelverket (jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2002 ref. 50). Utredning i målet I förfrågningsunderlagets tekniska rambeskrivning B.2 anges bl.a. följande. Utrivning av mattor: Rivning och borttransport av befintlig golvbeläggning ingår i lämnade priser. Be­ ställaren föreskriver att utrivning av matta eller parkett alltid ska utföras. Vid rivning av golvmaterial i flera lager på varandra ska alltid sockel demonteras och ersättas av högre sockelmodell enligt anbudsformulär. Av anbudsformuläret framgår att a-priser ska anges för bl.a. följande. I LINKÖPING Rivning plastmatta inklusive bortforsling Rivning linoleum/plastmatta inklusive bortforsling tillkommer vid slipning av papp och svart lim Rivning parkett inklusive borttransport och deponi Förvaltningsrättens bedömning SEK/kvm SEK/kvm SEK/kvm Förvaltningsrätten har att pröva om det finns skäl att ingripa mot upphand­ lingen med anledning av vad bolaget har anfört. Bolaget har gjort gällande att förfrågningsunderlaget har varit otydligt ifråga om vad arbetet med rivning av golvbeläggning innefattar. Bolaget hävdar att 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8 1 23- 1 5 I LINKÖPING 20 1 6-02- 1 1 man därför gjort vissa förtydliganden, dock inte reservationer, i sitt anbud genom att ange att priserna för rivning avser ett ( 1 ) lager golv. Gnestahem har därmed förkastat bolagets anbud då man menar att lämnat pris ska inne­ fatta hela arbetet oavsett antal lager golv. Av förfrågningsunderlaget framgår att rivning och borttransport av befmtlig golvbeläggning ingår i lämnade priser. Bolaget har inte, enligt förvaltnings­ rättens mening, genom någon övertygande argumentation visat att "rivning av befintlig golvbeläggning" borde avse endast ett golvlager. Inte heller öv­ riga skrivningar i förfrågningsunderlaget avseende rivning av golvmaterial, vilka återgivits ovan, ger anledning att tolka förfrågningsunderlaget på sätt som bolaget gjort. Förvaltningsrätten fmner således att förfrågningsunderla­ gets ordalydelse är tillräckligt tydlig och att det innebär att lämnat pris ska omfatta hela rivningsarbetet oavsett hur många lager den befintliga golvbe­ läggningen består av. Förvaltningsrätten anser, i likhet med Gnestahem, att bolaget genom att i anbudet ange att dess priser gäller per lager, har gjort reservationer gällande priserna. Eftersom bolaget har gjort dessa reservationer har Gnestahem inte kunnat utvärdera anbudet eller jämföra det med övriga anbud, i vilka det inte förekommer reservationer. Således har bolaget gjort en otillåten reser­ vation och Gnestahem har därför haft fog för att förkasta dess anbud. Mot denna bakgrund finns det inte skäl för ingripande enligt LOU på de av bolaget anförda grunderna. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 D LOU) Sofia Blomkvist Föredragande har varit Sofie Lindholm. 000 Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall f'ar avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande f'ar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. ISVERIGES DOMSTOLAR ''HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrättei;i i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för- .. · · valtningsrätten. Överklagandet ska ha kornmit in till förvalt­ ningsrätten inom tre �eckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelasgår att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 2. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. ..... 0N www.domstol.se 1fltl1 3.