FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2015-12-08 Meddelad i Härnösand SÖKANDE Sandå Sverige AB, 556467-7119 Box732 182 17 Danderyd Mål nr 3185-15 E Sida 1 (18) Ombud: Advokaten Maria Pedersen ochjur.kand. Stephanie Konac Advokatfirman Pedersen AB Box3462 103 69 Stockholm MOTPART Östersunds kommun 831 82 Östersund SAKEN Offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och beslutar att upp­ handlingen (dnr 288/2015) ska göras om. LOU KONKURRENSVERKET 2015 --12- 0 9 Avd Dnr KSnr Aktbll Dok.Id 99511 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefon 0611-46 06 00 E-post: Telefax 0611-51 18 20 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsrattenihamosand@dom.se www.forvaltningsrattenihamosand.domstol.se Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3185-15 I HÄRNÖSAND BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Östersunds kommun (kommunen) genomför upphandling avseende ramav­ tal för fastighetsunderhåll inom området mattläggningsarbeten (dnr 288/2015). Upphandling sker genom öppet förfarande och med föreskriften om att anbud kan komma att antas utan föregående förhandling. Tilldel­ ningsgrunden är lägsta jämförelsepris (ekonomiskt mest fördelaktiga an­ bud). Fem anbud kom in till kommunen inom anbudstiden varav två slutligt kvalificerade sig för utvärdering. Golvspecialisterna i Östersund AB tillde­ lades kontrakt i beslut den 21 september 2015. Sandå Sverige AB:s anbud kvalificerade sig inte till utvärdering. Sandå Sverige AB (Sandå Sverige) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska förordna om rättelse på så sätt att kommunen ska göra en ny prövning av Sandå Sveriges anbud i upphand­ lingen angående uppfyllande av krav på auktorisation avseende Golvbran­ schens Våtrumskontroll (GVK), varpå Sandå Sveriges anbud kvalificeras i upphandlingen. Sandå Sverige yrkar i andra hand att förvaltningsrätten ska förordna om rättelse på så sätt att kommunen ska göra en ny prövning av Sandås anbud i upphandlingen där GVK-auktorisation inte anses vara ett ska-krav i upphandlingen, varpå Sandå Sveriges anbud kvalificeras i upp­ handlingen. Sandå Sverige yrkar i tredje hand att förvaltningsrätten ska för­ ordna att upphandlingen ska göras om. Sandå Sverige anför i huvudsak föl­ jande. GVK-auktorisation Sandå Sverige har till sitt anbud bifogat bevis avseende kravet på GVK­ auktorisation. Kommunen har därför felaktigt och i strid med förfrågnings­ underlaget förkastat Sandå Sveriges anbud. Eftersom kravet på GVK­ auktorisering inte har listats under punkten AFB.52 i förfrågningsunderlaget där de ska-krav anges som anbudsgivare måste uppfylla för att vara kvalifi­ cerade i upphandlingen, så har kommunen agerat i strid med förfrågnings- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3185-15 I HÄRNÖSAND underlagets utformning samt i strid med föreskrifterna i AMA AF 12 (se även punkten AFB.5 i förfrågningsunderlaget). Upphandlingsform - förhandling med anbudsgivare Av punkten AFB.12 i förfrågningsunderlaget framgår att kommunen har förbehållit sig en rätt att förhandla med anbudsgivare. Detta förfarande är i strid med LOU, eftersom en upphandlande myndighet i en upphandling med öppet förfarande inte får förhandla med anbudsgivare. Förhandling får end­ ast företas i upphandling med förenklat förfarande eller urvalsförfarande. Kommunen har således gett sig själv en möjlighet att företa förhandling, trots att upphandlingen genomförs genom ett öppet förfarande enligt 4 kap. LOU, där förhandling med anbudsgivare inte är tillåten. Kommunens förbe­ håll i förfrågningsunderlaget strider således mot LOU och innebär en otyd­ lighet för anbudsgivare. Tilldelningsbesluten - antal leverantörer Av punkten AFB.17 i förfrågningsunderlaget framgår att för det fall att antal kvalificerade leverantörer är färre än tre så kommer i första hand en leveran­ tör att antas, annars kommer upphandlingen att avbrytas och göras om. I till­ delningsbeslutet den 21 september 2015 anger kommunen att det är två anbud som har kvalificerats och att kommunen avser att ingå ramavtal med dessa två anbudsgivare genom rangordning. Kommunens agerande att anta två leveran­ törer innebär ett avsteg från vad som står i förfrågningsunderlaget och är i strid med transparens- och likabehandlingsprincipema. Genom otydligheten har kommunen tilldelats fri prövningsrätt i att kunna besluta hur många leve­ rantörer som ska antas i upphandlingen, vilket i praktiken innebär att kom­ munen har fått möjlighet att styra vilken leverantör som ska erhålla avtal. Sammanblandning kvalificeringskrav och utvärderingskriterier Av punkten AFB.53 i förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivarens poäng måste uppgå till ett visst antal poäng för att få utvärderas vidare. Ef- Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3185-15 tersom det av förfrågningsunderlaget framgår att referenstagningen hör till utvärderingsmetoden, är det mycket oklart varför poängen i referenstag­ ningen måste uppgå till ett visst antal och att anbudsgivare annars utesluts ur upphandlingen. Dessutom är de uppställda frågorna bakåtsyftande, vilket innebär att referenterna ska svara på frågorna i egenskap av referenter för det specifika uppdraget sorµ. har genomförts för just dem och inte avseende hur referenter bedömer att anbudsgivaren kommer att utföra det upphand­ lade uppdraget för kommunen. Detta förfarande står bl.a. i strid med 12 kap. 1 § andra stycket LOU där det stadgas att samtliga utvärderingskriterier av­ seende tilldelning måste vara kopplade till föremålet för kontraktet i den aktuella upphandlingen. I detta fall är dock frågorna formulerade på så sätt att både frågorna och deras svar endast är hänförliga till de tjänster som har utförts för referenterna. Ovanstående innebär således att beskrivningen av referenstagningen även kan tolkas som att den hör till kvalificeringen av anbuden och inte till utvärderingen. Utformningen av punkten AFB.53 i förfrågningsunderlaget måste tolkas som att poängen från referenstagningen har med utvärderingen av anbuden att göra, eftersom poängen kan generera avdrag på anbudspriset. Poängen från referenstagningen är dock snarare att tolka som ett kvalificeringskrav. Att dessa två avsnitt ändå står under samma rubrik i förfrågningsunderlaget och är hänförliga till varandra ger upphov till flera otydligheter. Vidare har kommunen under punkten AFB.53 i förfrågningsunderlaget tagit in ytterligare ett ska-krav trots att detta avsnitt endast ska redovisa utvärde­ ringskriteriema i upphandlingen och inte kvalificeringskriterier. Av punkten AFB.5 i förfrågningsunderlaget framgår att kommunen ska pröva anbuden i två steg där först uppställda ska-krav avseende kvalificering ska prövas en­ ligt punkten AFB.52 i förfrågningsunderlaget och att därefter, efter att ska­ kraven prövats, utvärdering av anbud ska ske enligt punkten AFB.53 i för­ frågningsunderlaget. I HÄRNÖSAND Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 318 5-15 I HÄRNÖSAND Enligt föreskrifterna i AMA AF 12 framgår att punkten AFB.52 i förfråg­ ningsunderlaget är avsett för att presentera krav som ställs på anbudsgivaren "till exempel avseende yrkeskunnande och certifiering". Vidare framgår enligt AMA AF 12 att punkten AFB.53 i förfrågningsunderlaget ska ange hur anbud kommer att utvärderas. Denna omständighet understryks av kommunen själv genom kommunens skrivning i punkten AFB.5 i förfråg­ ningsunderlaget där kommunen tydliggör uppdelningen mellan kraven i punkten AFB.52 förfrågningsunderlaget och utvärderingsmetoden i punkten AFB.53 i förfrågningsunderlaget. Ingenstans sägs det i AFB.52 i förfråg­ ningsunderlaget att anbudsgivare ska vara GVK-auktoriserade för att vara kvalificerade i upphandlingen. Detta anges endast i punkten AFB.5 3 i för­ frågningsunderlaget. Kommunen hänvisar till skrivningen i punkten AFB.31 som anger att anbud som saknar begärda uppgifter enligt7 .1 Prisbilaga och 7 .2 Anbudsformulär kommer att förkastas. Sandå Sverige vill härtill under­ stryka att GVK-auktorisation varken omnämns i prisbilagan eller i anbuds­ formuläret. Av ovanstående redovisade omständigheter framgår att kommunen har sammanblandat kvalificeringskrav och utvärderingskriterier. Det är av högsta vikt att en upphandlande myndighet tydligt åtskiljer krav avseende kvalificering och kriterier avseende utvärdering (se EG-domstolens domar i mål m C -31/87 (Beentjes) och mål m C -532/06 (Lianakis). I förevarande fall har kommunen inte gjort det. Det måste anses som felaktigt och högst oproportionerligt att samtliga hän­ visade otydligheter från kommunens sida ska läggas anbudsgivare till last. Sandå Sverige vill framhålla att samtliga krav i en upphandling måste vara så tydligt formulerade att samtliga leverantörer vet vad som förväntas av dem så att de kan lägga ett konkurrenskraftigt anbud (Kammarrätten i Göte­ borg mål m 67-1 4 och Kammarrätten i Stockholm mål m 18 05-10). Höga Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3185-15 I HÄRNÖSAND krav måste därvid ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett förfrågningsunderlaget. Kommunen kan inte anses ha utformat sitt förfrågningsunderlaget i enlighet med dessa principer. Förfrågningsun­ derlaget har varit så pass otydligt att det bl.a. strider mot transparensprinci­ pen i LOU genom att kommunen bl.a. sammanblandat kvalificeril).gskrav och utvärderingskriterier i upphandlingen. Detta har medfört att det har varit oklart för Sandå Sverige hur anbuden skulle bedömas och utvärderas. För­ frågningsunderlagets utformning har medfört att Sandå Sverige inte har haft en chans att utforma ett tillräckligt konkurrenskraftigt anbud och bolaget har således fråntagits möjligheten att vinna en del av kontraktet. Transparens­ principen innebär att krav och kriterier i ett förfrågningsunderlag ska anges på ett sätt som är tillräckligt för att varje leverantör med utgångspunkt i för­ frågningsunderlaget ska kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Mot bakgrund av samtliga redovisade otydlig­ heter strider kommunens förfrågningsunderlag mot denna princip. Dessa omständigheter har medfört att Sandå Sverige lidit eller riskerat att lida skada enligt 16 kap. 6 § LOU. Skäl för ingripande med stöd av LOU, dvs. att besluta att upphandlingen ska göras om, föreligger därmed. Kommunen anser att Sandå Sveriges ansökan om överprövning ska lämnas utan avseende. Kommunen anför bl.a. följande. K ommunen inledde annonsering av aktuell upphandling den 16 juni 2015 . Vid anbudstidens utgång den 4 september 2015 hade sammanlagt fem an­ bud kommit in. Tre anbudsgivare uppfyllde inte ställda krav varmed anbu­ det förkastades. Kommunen fattade tre tilldelningsbeslut. Det första tilldel­ ningsbeslutet fattades den 18 september 2015. Därefter framkom att det var företaget Målerifirma G Persson AB som kommit in med anbud, medan det var företaget Sjölanders Måleri AB som hämtat förfrågningsunderlaget från kommunens upphandlingssystem. Ett nytt tilldelningsbeslut fattades den 21 september. Det tredje tilldelningsbeslutet fattades den 21 september 2015 Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3185-15 I HÄRNÖSAND när handläggare sett att Sandå Sverige inte kommit in med bevis om GVK­ auktorisation och anbudet förkastades. Den 21 september 2015 fattade såle­ des kommunen beslut att anta Golvspecialistema i Östersund AB som leve­ rantör. GVK-auktorisation Frågan i förstahandsyrkandet är om kommunen har rätt att kräva att det före­ ligger en GVK-auktorisation på orten och vidare om kravet återfanns i för­ frågningsunderlaget. Kommunen medger att begreppet "på orten" fått en olycklig formulering. Det företag som skickat in anbud till kommunen är Sandå Sverige. Kommunen menar att det i allra högsta grad skulle strida mot likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU att godkänna att ett annat bolag inom koncernen har ett bevis om GVK-auktorisation när ett sådant bevis uppenbarligen inte kommit in till kommunen. När det gäller Sandå Sveriges andrahandsyrkande så menar kommunen att det inte är möjligt att fortsätta kvalificeringsprocessen då bolaget inte upp­ fyller ska-kravet om bevis för GVK-auktorisation. Upphandlingsform - förhandling med anbudsgivare När det gäller tredjehandsyrkandet så anför bolaget att förfrågningsunderla­ get brister i transparens såtillvida att det inte är tydliggjort vad som är kvali­ ficeringskrav och vad som är utvärderingskriterier. I punkten AFB.12 i för­ frågningsunderlaget har det tillkommit en uppenbar felskrivning, dvs. att "anbud kan komma att antas utan föregående förhandling". Den aktuella upphandlingen har hela tiden genomförts som ett öppet förfarande och nå­ gon förhandling har aldrig skett med antagen anbudsgivare. Ingen har under anbudstidens gång ställt frågor kring denna skrivning. Kommunen har inte heller genomfört någon form av förhandlingar med någon av anbudsgivama. Kommunen har svårt att se hur bolaget lidit skada med anledning av denna felskrivning. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3185-15 Tilldelningsbesluten - antal leverantörer När det gäller om det varit otydligt hur många leverantörer som ska antas så framgår det i punkten AFB.17 i förfrågningsunderlaget att kommunen har för avsikt att teckna avtal med tre leverantörer under förutsättning att det finns tre anbudsgivare att välja mellan. Vidare anförs att om antalet anbuds­ givare är färre än tre så kommer iförsta hand en leverantör att antas eller så kommer upphandlingen att avbrytas och göras om. Det måste finnas, enligt kommunens mening, en möjlighet för den upphandlande myndigheten att själv kunna sätta upp de villkor som den upphandlande myndigheten behö­ ver för att kunna fullgöra sin verksamhet och att erhålla en god kvalitet för offentlig medel. Kommunen har i aktuell upphandling valt att ingå avtal med en leverantör. I och med detta så har kommunen till fullo följt vad som angetts i punkten AFB.17 i förfrågningsunderlaget. Kommunen har inte haft möjlighet att fritt välja antalet leverantörer att teckna avtal med som Sandå Sverige anför. Kommunen har även i denna del svårt att se hur bolaget lidit skada då kommunen följt punkten AFB.17 i förfrågningsunderlaget. Sammanblandning kvalificeringskrav och utvärderingskriterier När det gäller frågan om sammanblandning av kvalificeringskrav och utvär­ deringskriterier så vill kommunen anföra följande. I enlighet med AF AMA 12 är anvisningar i punkten AFB.52 avsedda att presentera krav på exem­ pelvis yrkeskunnande och certifiering. Kommunen har i denna upphandling valt att redovisa detta som ett ska-krav under punkten AFB.5 3 i förfråg­ ningsunderlaget där det med all tydlighet framgår att det är ett ska-krav. I enlighet med punkten AFB.53 i förfrågningsunderlaget framgår hur utvärde­ ringen av anbuden kommer att genomföras. Det är enligt kommunens me­ ning tydligt och klart vad som gäller. Vidare framgår i punkten AFB.31 i förfrågningsunderlaget att anbud som saknar begärda uppgifter enligt punk­ ten 7.1 Prisbilaga och 7.2 Anbudsformulär i förfrågningsunderlaget kommer att förkastas. Kommunen menar att det inte är möjligt att fortsätta kvalifice- I HÄRNÖSAND Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3185-15 I HÄRNÖSAND ringsprocessen då bolaget inte uppfyller ska-kravet om bevis för GVK­ auktorisation. Kommunen har också mycket svårt att se hur Sandå Sverige, mot bakgrund av punkten AFB.17 i förfrågningsunderlaget, kunnat utläsa att kommunen avsett att ingå avtal med två anbudsgivare. I det nu aktuella förfrågningsunderlaget (KFl 6 .1 Administrativa föreskrif ­ ter) daterat den 27 maj 2015 har kommunen valt att justera vissa delar avse­ ende punkten AFB.5 i förfrågningsunderlaget enligt råd och anvisningar för AF AMA 12. Kommunen menar att det är klart och tydligt vad som gäller för alla anbudsgivare. Enligt kommunen mening måste det vara möjligt att som upphandlande myndighet ställa kvalitetskrav på entreprenörer och leve­ rantörer. Kravet på GVK-auktorisation enligt Allmänna villkor för Golv­ branschens Våtrumskontroll, GVK, borgar för att entreprenörer/ leverantörer har uppvisat kunskap i både teori och praktik. De har en skyldighet att an­ mäla varje våtrumsarbete, utföra egenkontroll och AB Svensk Våtrumskon­ troll utför stickprovskontroller för att se att de som innehar en GVK­ auktorisation följer gällande regler. Såsom det konstaterades i RÅ 2002 ref 50 så är det ogörligt att konstruera ett förfrågningsunderlag som är optimalt utformat men att ett sådant ändå får godtas under förutsättning att de princi­ per som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. Sammanfattningsvis anser kommunen att förfrågningsunderlaget är klart och tydligt med ett krav att anbudsgivaren ska uppvisa ett bevis för GVK­ auktorisation. Detta har Sandå Sverige inte gjort, utan uppvisat ett beräk­ ningsunderlag för GVK-avgift rörande ett annat företag än det anbudsgi­ vande företaget. Kommunen anser att det är olyckligt att ett uppenbart skriv­ fel förekommer men att det inte påverkar upphandlingen och att bolaget inte lidit någon skada med anledning av detta. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3185-15 I HÄRNÖSAND SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Aktuella bestämmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. (1 kap. 9 § LOU). Med öppet förfarande avses ett förfarande där alla leverantörer får lämna anbud. Vid offentlig upphandling ska öppet eller selektivt förfarande använ­ das. Förhandlat förfarande med eller utan föregående annonsering får dock användas under de förutsättningar och på det sätt som anges i 2-9 §§. Detta framgår av 2 kap. 22 § och 4 kap. 1 § LOU). Om ett ramavtal ingås med flera leverantörer, i enlighet med 6 eller 7 §, ska dessa vara minst tre, om det finns ett tillräckligt antal leverantörer som upp­ fyller urvalskriterierna och ett tillräckligt antal godtagbara anbud som upp­ fyller de tilldelningskriterier enligt 1 2 kap. 1 § andra stycket som angetts i förfrågningsunderlaget till ramavtalet (5 kap. 5 § LOU). En upphandlande myndighet ska anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphand­ lande myndigheten, eller 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenskap­ er, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. Detta framgår av 1 2 kap. 1 § LOU. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). Utredningen i målet Av punkten AFB.12 i förfrågningsunderlaget framgår följande. "Upphandlingsförfarande vid offentlig upphandling Upphandlingen genomförs genom öppet förfarande enligt LOU. Anbud kan komma att antas utan föregående förhandling." Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3185-15 Av punkten AFB.17 i förfrågningsunderlaget framgår följande. "Förutsättningar för upphandlingens genomförande Beställaren har för avsikt att teckna avtal med tre rangordnade leverantörer, under förutsättning att antalet anbud som är möjliga att utvärdera är minst tre. Om antalet är färre kommer i första hand en leverantör att antas eller upphandlingen att avbrytas och göras om." Av punkten AFB.31 i förfrågningsunderlaget framgår följande. "Anbuds form och innehåll 7.1 Prisbilaga ska vara komplett ifyllt i digitalt format. 7.2 Anbudsformulär ska vara komplett ifyllt i digitalt format. Endast signatur av behörig firmatecknare accepteras. Anbudet scannas in och lämnas via tendsign.se Anbud som saknar begärda uppgifter enligt anbudsformulär kommer att förkastas. Anbudet skall vara skrivet på svenska. Se även AFB.51" Av punkten AFB.5 i förfrågningsunderlaget framgår följande. "Prövning av anbudsgivare och anbud Anbudprövningen genomförs i två steg av en bedömningsgrupp med minst två av kommunen utsedda personer. I ett första steg prövas om anbudsgivaren och anbudet uppfyller de krav som ställs enligt AFB.52. Uppfylls samtliga krav kommer anbudet att gå vidare till steg 2 utvärdering av an­ budet enligt AFB.53." Av punkten AFB.51 i förfrågningsunderlaget framgår följande. "Uteslutning av anbudsgivare • • Av punkten AFB.5 3 i förfrågningsunderlaget framgår 61.a. följande. "Prövning av anbud Anbuden kommer att bedömas genom referenstagning. Följande frågor kommer att ställas till referenspersonerna gällande leverantörens ti­ digare utförda uppdrag: • • • 2 st referenspersoner betygsätter leverantörens kvalitet enligt följande skala: Total maxsumma är 12 poäng. Mycket bra 2 poäng Bra 1 poäng I HÄRNÖSAND Anbud som saknar begärda uppgifter enligt 7.1 Prisbilaga och 7.2 anbudsfor­ mulär kommer att förkastas. Anbud med förbehåll och/eller reservation kommer att förkastas." Till vilken grad bedömer Du att leverantören levererat i enlighet med överens­ kommen kvalitetsnivå? Till vilken grad bedömer Du att leverantören hållit överenskomna tidsramar? Till vilken grad bedömer Du leverantörens samarbetsförmåga? FÖRVALTNINGSRÄTTEN ! HÄRNÖSAND Godkänd Mindre bra DOM O poäng Anbudet utvärderas inte vidare Sida 12 3185-15 Leverantören måste minst ha betyget "godkänd" för varje enskild fråga för att utvär­ deras vidare. Beräkning avjämförelsepris Poängen för de enskilda frågorna summeras till ett samlat betyg som ligger till grund för avdrag från materialkostnad och sammanvägd timkostnad. Ska-krav Entreprenör ska vara GVK-auktoriserad för Plast. Bevis på detta bifogas som bilaga enligt 7.2 Anbudsformulär. Tilldelningskriterier Av de kvalificerade anbuden antas det anbud med lägstjämförelsepris enligt 7.1 Prisbilaga, fliken Viktning Matt Ramavtal." Förvaltningsrättens bedömning Frågorna i målet gäller om det av förfrågningsunderlaget framgår att kom­ munen ställt krav på GVK-auktorisering och om Sandå Sverige i så fall kan anses ha uppfyllt kravet. Fråga är också om förfrågningsunderlaget brister i transparens. När en anbudsgivare har gjort gällande flera skäl för ingripande enligt LOU bör domstolen i första hand pröva de grunder som hänför sig till upphand­ lingens konkurrensuppsökande skede (se Kammarrätten i Sundsvall mål nr 1225-12). Frågan är därför i först hand om förfrågningsunderlaget, såsom bolaget har gjort gällande, brister i transparens och därför strider mot 1 kap. 9 § LOU. Först om så inte kan anses vara fallet uppkommer fråga om det finns skäl att ingripa enligt de övriga grunder som Sandå Sverige har gjort gällande. Till stöd för att förfrågningsunderlaget brister i transparens har Sandå Sve­ rige i huvudsak anfört att kommunen förbehållit sig en rätt att förhandla trots att upphandlingen genomförts som ett öppet förfarande, att det varit oklart hur många leverantörer som kommunen antagit samt att kommunen Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3 185-15 I HÄRNÖSAND sammanblandat kvalificeringsfasen och utvärderingsfasen på ett sätt som strider mot principerna i LOU. Upphandlingsform - förhandling med anbudsgivare Sandå Sverige har anfört att det av avsnittet AFB. 12 (upphandlingsförfa­ rande) i förfrågningsunderlaget framgår att kommunen förbehållit sig en rätt att förhandla med anbudsgivare, trots att upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande där förhandling med anbudsgivare inte är tillåten. Kommu­ nen har uppgett att aktuell upphandling hela tiden genomförts som ett öppet förfarande och att någon förhandling aldrig skett med antagen leverantör och att det därför rör sig om en uppenbar felskrivning. Av kommentaren till 2 kap. 22 § LOU framgår att den upphandlande myn­ digheten vid ett öppet förfarande inte får förhandla med leverantörerna, vil­ ket baseras på EU-kommissionens riktlinjer, Guide to the C ommunity rules on public works contracts m.fl. (se Rosen Andersson m.fl., Lagen om offent­ lig upphandling - En kommentar, kommentaren till 2 kap. 22 § LOU; se även Arrowsmith, Sue, The law ojpublic and utilities procurement - Regu­ lations in the EU and UK, 3 uppl., 20 1 4 s. 6 06 ). Ett förfrågningsunderlag bör bestå av de administrativa bestämmelser som gäller för upphandlingen, däribland upphandlingsförfarande. Om kraven och villkoren i förfrågnings­ underlaget inte framgår tydligt för alla normalt omsorgsfulla och rimligt informerade leverantörer, eller om de är så bristfälligt urformade att de ger utrymme för flera tänkbara tolkningar, anses förfrågningsunderlaget normalt strida mot likabehandlings- och transparensprinciperna (Asplund, Anders m.fl., ÖVerprövning av upphandling - och andra rättsmedel enligt LOU och LUF, 2012, s. 190 ff.). Den aktuella bristen avs�ende valet av upphandlingsförfarande f'ar anses gälla en grundläggande förutsättning för upphandlingen och i princip på­ verka anbudsgivamas möjligheter att utforma sina anbud. Inget har dock Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3 185- 15 kommit fram i målet om att någon anbudsgivare, inte heller Sandå Sverige, har missförstått valet av upphandlingsförfarande eller inte kunnat utforma sina anbud på optimalt sätt pga. kommunens misskrivning. Inte heller finns det skäl att betvivla kommunens uppgift att det varit fråga om en misskriv­ ning. Förvaltningsrätten finner därför inte att förfrågningsunderlaget strider mot transparensprincipen i detta avseende. Tilldelningsbesluten och antal leverantörer Sandå Sverige har anfört att kommunen i tilldelningsbeslutet den 2 1 sep­ tember 20 15 angett att det är två anbud som kvalificerats och att kommunen avser att ingå ram.avtal med dessa två anbudsgivare genom rangordning och att det strider mot punkten AFB. l7 i förfrågningsunderlaget (förutsättningar för upphandlingens genomförande). Kommunen har anfört att kommunen valt att ingå avtal med en leverantör och till fullo följt vad som angetts i punkten AFB. 17 i förfrågningsunderlaget. För det fall ett ram.avtal ingås med flera leverantörer ska dessa enligt 5 kap. 5 § LOU vara minst tre till antalet, om det finns ett tillräckligt antal godtag­ bara anbud som uppfyller kvalificeringskriteriema och ett tillräckligt antal godtagbara anbud som uppfyller de tilldelningskriterier som angetts i för­ frågningsunderlaget till ramavtalet. Det saknas således i dessa fall som hu­ vudregel möjlighet för upphandlande myndigheter att ingå ramavtal med enbart två leverantörer (se a.a. s. 220-223). Av tilldelningsbeslutet den 2 1 september 20 15 har kommunen angett att "Vi har för avsikt att teckna avtal med nedanstående företag med angiven rang­ ordning". Av sammanställningen framgår att två anbudsgivare uppfyllt kra­ ven. Vidare har kommunen angett en etta (1) under rubriken rangordning vid Golvspecialistema i Östersund AB:s anbud. Sett tillsammans med tidi­ gare meddelade tilldelningsbeslut i upphandlingen där kommunen rangord- I HÄRNÖSAND Sida 15 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 3185-15 nat tre stycken leverantörer med siffrorna 1, 2 och 3 under rubriken rang­ ordning så borde en rimligt informerad anbudsgivare kunna dra slutsatsen, då endast två anbudsgivare kvalificerat sig vid den slutgiltiga tilldelningen, att kommunen valt att teckna avtal med endast en leverantör. Även om punkten AFB.17 i förfrågningsunderlaget logiskt sett saknar ett andra­ handsval och det slutgiltiga tilldelningsbeslutet anger rangordning fastän kommunen avsett att tilldela kontrakt till endast en anbudsgivare, så anser förvaltningsrätten att en läsning av tilldelningsbesluten tillsammans med den aktuella punkten, inte kan anses vara så otydligt att det står i strid med transparensprincipen. Att kommunen valt att teckna avtal med en leverantör då det inte funnits tre kvalificerade anbud, vilket är i linje med vad som an­ getts i punkten AFB.17 i förfrågningsunderlaget, medför således inte att det aktuella tilldelningsbeslutet är så otydligt att det utgör skäl att ingripa med stöd av LOU på denna grund. Sammanblandning av kvalificeringskrav och tilldelningskriterier En anbudsprövning inleds med kvalificeringsfasen, varvid anbudsgivamas lämplighet kontrolleras utifrån krav avseende ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk kapacitet. De anbudsgivare som uppfyller minimikra­ ven går vidare till utvärderings- eller tilldelningsfasen, där tilldelning sker i enlighet med kriteriet lägsta pris eller det ekonomiskt mest fördelaktiga an­ budet (Kammarrätten i Göteborg mål nr6 420-09). I EG-domstolens dom den24januari2008 i mål C -532/06 (Lianakis) konstaterade domstolen att de kriterier som avser anbudsgivamas erfarenhet, personalstyrka och utrust­ ning samt förmåga att utföra projektet inom den fastställda tiden inte kan anses utgör tilldelningskriterier (se även EU-domstolens dom i mål nr C - 199/07, Kommissionen mot Grekland, p. 54 och 55). Kontrollen av anbudsgivamas lämplighet och tilldelningen av kontraktet är två skilda moment som omfattas av olika bestämmelser (10-11 kap. respek­ tive 12 kap. LOU). Kvalificeringsfasens syfte är att fastställa att en anbuds- I HÄRNÖSAND Sida 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3185-15 I HÄRNÖSAND givare har tillräcklig förmåga och kapacitet att genomföra ett kontrakt. Det bevis för GVK-auktorisering som kommunen önskat ställa som krav faller in under denna fas. Kravet på GVK-auktorisering borde därför rätteligen inte ha angetts i samband med tilldelningskriteriema under punkten AFB.53 i förfrågningsunderlaget utan i stället i anslutning till kvalificeringskraven (t.ex. under punkten AFB.52 i förfrågningsunderlaget). När det gäller referenstagningen finner förvaltningsrätten följande. Kommu­ nen har i förfrågningsunderlaget angett att utvärderingsgrunden är lägsta jämförelsepris. Kommunen har anfört att det måste vara möjligt att som upphandlande myndighet ställa kvalitetskrav på leverantörer. Förvaltnings­ rätten tolkar det som att kommunen avsett att tillämpa utvärderingsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Som förvaltningsrätten uppfattar referenstagningen i den aktuella upphand­ lingen så fyller den två funktioner. Dels ska endast godkända anbudsgivare utvärderas vidare, vilket innebär att en anbudsgivare som inte blir godkänd vid referenstagningen förkastas. Dels ska poängen från referenstagningen medföra mervärde i samband med beräkningen av jämförelsepriset. Den första funktionen hör rätteligen till de krav som ska tjäna till urval av leve­ rantörer (kvalificeringskrav). Att kravet placerats bland tilldelningskriterier­ na i punkten AFB.53 i förfrågningsunderlaget blir därför otydligt mot bak­ grund av hur kommunen angett att kvalificering och tilldelning ska gå till i punkten AFB.5 i förfrågningsunderlaget. Det är förvisso möjligt att låta po­ äng från referensers omdömen utgöra tilldelningskriterier för att uppnå den andra funktionen med referenstagningen (prispåverkande mervärde), men inte på det sätt som kommunen gjort. De frågor som kommunen angett vid referenstagningen under punkten AFB.53 i förfrågningsunderlaget saknar koppling till det aktuella upphandlingsföremålet eftersom frågorna endast är formulerade med avseende på andra uppdrag och således bakåtsyftande. För att sådana frågor ska godtas ska de vara framåtsyftande. Det förtjänar också Sida 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3185-15 I HÄRNÖSAND i sammanhanget att framhållas att de frågor som ställs ska vara ägnade att fastställa kvaliteten i tjänstens utförande och inte ta sikte på anbudsgivarens kapacitet eller erfarenhet. Referenstagningens dubbla funktioner sett till­ sammans med dess placering bland tilldelningskriterierna gör förfrågnings­ underlaget otydligt. Ovanstående brister i förfrågningsunderlaget har därför medfört att det varit svårt att förutse hur kvalificering och tilldelning av kontraktet för upphandlingen ska gå till. Förfrågningsunderlaget strider där­ för mot transparensprincipen och det finns på dessa grunder skäl att ingripa med stöd av LOU. Sandå Sverige har också hävdat att GVK-auktorisation varken omnämns i 7.1 Prisbilaga eller 7.2 Anbudsformulär och att det därför är otydligt om det ställts krav på uppgift om GVK-auktorisering. Förvaltningsrätten kan kon­ statera att det under rubriken "Bilagor" på sidan tre i 7.2 Anbudsformulär anges "Bevis på GVK-auktorisation, 'Plast', bilaga nr:". Det som Sandå Sverige anfört om att förfrågningsunderlaget brister i detta avseende kan därför inte vinna framgång. Förvaltningsrätten anser att det utifrån punkten AFB. 31 i förfrågningsunderlaget framgår med tillfredsställande tydlighet att det går att förkasta ett anbud som inte innehåller bevis på GVK­ auktorisering i 7.2 Anbudsformulär. Då förfrågningsunderlaget brister på det sätt som förvaltningsrätten kommit fram till, har bristerna medfört risk för skada då det varit svårt för Sandå Sverige att skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraf ­ tigt anbud och förvaltningsrätten finner att bolaget sannolikt hade kunnat utforma sitt anbud på ett annat sätt om bristerna inte funnits. Då förvaltningsrätten kommit fram till att förfrågningsunderlaget strider mot principerna i 1 kap. 9 § LOU, saknas det skäl att närmare gå in på de grun­ der som Sandå Sverige anfört till stöd för att upphandlingen ska rättas. För­ valtningsrätten finner därför att det finns skäl att ingripa med stöd av LOU FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida 18 3 1 85- 1 5 och förordnar att upphandlingen ska göras om. Ansökan om överprövning ska därför bifallas på detta sätt. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 C LOU). eJ;J,�_j Kerstin Widmark rådman Målet har föredragits av föredraganden Benjamin Älmedal. 000....0 N §u 2. 3. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND O m Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarriitten i Sundsvall Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarditten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • lagen (2007:1 091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gåttfråndetatträttenavgjortmåletellerupp­ hävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se