FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2020-03-16 Mål nr 6106-19 Sida l (5) SÖKANDE GDL Transport AB, 556346-5706 Meddelad i Jönköping Ombud: Advokaten Herman Ehrenstjärna Sahlin och jur. kand. Gabriella von Koch Advokatfirman Lindmark Welinder AB MOTPART Jönköpings kommun SAKEN Överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling enligt lagen (2016: 1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. BAKGRUND Jönköpings kommun (kommunen) har inlett ett öppet upphandlings­ förfarande som benämns "Grus- och stenmateriel, fritt levererat" (ref:16/118). Genom tilldelningsbeslut har tre leverantör, däribland GDL Transport AB (bolaget), antagits för olika delar upphandlingsföremålet. Därefter har kommunen beslutat att avbryta upphandlingen med i huvudsak följande motivering. Under upphandlingsförfarandets gång har det visat sig att förutsättningarna och kommunens behov inte stämmer överens med vad som efterfrågats i upphandlingsdokumenten. Bolaget har sedan ansökt om överprövning av avbrytandebeslutet. Upphandlingsdokumenten Upphandlingsföremålet Upphandlingsföremålet omfattar ramavtal avseende löpande leveranser av grus- och stenmateriel i olika, fraktioner fritt levererat till angivna arbets­ platser samt även i de fall kommun kommer och hämtar på egen hand. .-[K-0-N-.K-.U�R::-:R�E::-N:-:::S:":"":M�E;:;R"vK�E T;.i 1Enhet i 20 ·03· 17 Dok.Id 322049 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon Telefax 036-15 66 00 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se ,vww.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Dnr Aktbil KSnr :::.;,;. ___ FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING DOM Sida 2 6106-19 Kommunen har för avsikt att teckna avtal med en leverantör per zon, gällande leveranser fritt levererat till arbetsplats inom zon, samt en leveran­ tör avseende sandningssand för leveranser till adresser nämnda i prisfilen. Maximalt kan sex leverantörer komma att antas. Avtalets uppskattade värde under hela avtalstiden, inkl. eventuella förlängningar, uppgår till 20 000 000 kr. Det verkliga utfallet kan dock bli såväl högre som lägre och några volymgarantier lämnas inte. Anbud lämnas på enstaka zoner, samtliga zoner och/eller sandningssand enligt anbudsformulär. Anbud lämnas även på fraktioner i de fall kommunen hämtar på egen hand. Detta ligger utanför anbudsprövningens utvärderingsdel. Samtliga fraktioner måste prissättas. Hämtning i egen regi beräknas med en särskild avropsnyckel där pris/ton i förhållande till avståndet mellan lagerhållning/täkt och arbetsplats är avgö­ rande. Anbudsprövningens utvärderingsdel Det ekonomist mest fördelaktiga med hänsyn det bästa förhållandet mellan pris och halitet kommer att antas. För att avgöra vilket anbud detta är til­ lämpas en mervärdesmodell. Därvid beräknas först ett anbudspris. Därefter subtraheras tilldelade fiktiva prisavdrag vars storlek beror på bedömningen av kriteriet förnybara drivmedel. Slutligen erhålls en jämförelsesumma. Det anbud som åsätts den lägsta jämförelsesumman anses ekonomiskt mest fördelaktigt. YRKANDEN Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska upphäva avbrytandebeslutet. Kommunen anser att ansökan ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR Bolaget Det har inte framkommit några nya omständigheter, varken inom eller utom Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6106-19 I JÖNKÖPING kommunens kontroll, som kan förklara kommunens helomvändning i ett sent skede. Kommunens behov av grus- och stenmateriel kvarstår som tidi­ gare. Det har inte lämnats några volymgarantier. Upphandlingsföremålet omfattar både fritt levererat material och fritt lastat material och kommunen kan därmed använda de i upphandlingen avsedda kontrakten på det sätt som kommunen nu önskar. Det är också värt att notera att kommunens ramavtal för transporttjänster och kommunens ramavtal för grus- och stenmaterial har upphandlats på samma sätt flera gånger tidigare, d.v.s. de två ramavtalen har kunnat existera och tillämpas sida vid sida över en längre tid. Vid tidigare upphandlingar har dock samma leverantör vunnit båda upphandlingarna. Nytt för den nu aktuella upphandlingen är att bolaget antagits istället för den tidigare upphandlingen. Kommunen Kommunen har visserligen ett fortsatt behov av grus. Däremot kan kommu­ nens behov av transporter tillgodoses m.h.a. kommunens egna fordon och eventuell inh)Tning av fordon genom avrop från ett det befintliga ramavtal som tecknats efter upphandlingen "16/103 Transporter med tipp- och kran­ bilar". Upphandlingsföremålet i den nu aktuella upphandlingen skulle därför inte ha omfattat någon transporttjänst. Kommunen kan inte heller se några framtida exploateringsarbeten där avtal i enlighet ned nu aktuella upphand­ lingsdokument skulle kunna komplettera befintliga avtal. Eftersom tidigare förutsättningar och kommunens behov inte stämmer överens med vad som anges i upphandlingsdokumenten har kommunen haft grund för att avbryta upphandlingen. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Gällande regler I 4 kap. 1-3 §§ LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6106-19 genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet. En upphandling får inte utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otill­ börligt sätt. En upphandlande myndighet bör beakta miljöhänsyn, sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta. En upphandlande myndighet har enligt EU-domstolens praxis ingen skyl­ dighet att fullfölja en påbörjad upphandling (HI, C-92/00, EU:C:2002:379, p. 41). EU-domstolen har vidare uttalat att beslut att avbryta en upphandling inte är förbehållet undantagssituationer eller då det finns tungt vägande skäl (Fracasso och Leitschutz, C-27/98, EU:C:1999:420, pp. 23 och 25). Ett be­ slut att avbryta en upphandling måste dock vila på sakligt godtagbara skäl och följa de grundläggande bestämmelserna i fördraget (se bl.a. HI, C- 92/00, EU:C:2002:379, p. 42, RÅ 2008 ref. 35 och RÅ 2009 ref. 43). Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att det föreligger sakligt godtagbara skäl för ett avbrytande (Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 4691-12). Bland skäl som i praxis har ansetts vara sakligt godtag­ bara kan bl.a. nämnas omständigheten att endast ett anbud återstår, dvs. bris­ tande konkurrens (Fracasso och Leitschutz, C-27/98, EU:C:1999:420, p. 34) och RÅ 2008 ref. 35), att en upphandlande myndighet efter att ha bedömt anbuden inser att den med hänsyn till innehållet i upphandlingsdokumenten inte har möjlighet att välja det bästa anbudet (jfr Kauppatalo Hansel, C- 244/02, EU:C:2003:560, p. 36) och för dyra anbud (jfr RÅ 2009 ref. 43). Förvaltningsrättens bedömning Upphandlingsföremålet har i huvudsak bestått av ett sammansatt tillhanda­ hållande av varor (grus- och stenmateriel) och tjänster (transporter) och anbuden har också bedömts i förhållande till detta sammansatta tillhanda­ hållande. Upphandlingsföremålet har även omfattat grus- och stenmateriel I JÖNKÖPING Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6106-19 I JÖNKÖPING som hämtas av kommunen. Denna del av upphandlingen har dock inte varit föremål för bedömning i anbudsprövningens utvärderingsdel. Detta talar starkt för att det avhämtade grus- och stenmaterialet bedömts som komple­ ment av mindre omfattning och i betydelse till grus- och stenmateriel med transport. Det har dock nu framkommit att det som lämnats utanför anbuds­ prövningens utvärderingsdel som något av mindre betydelse är just det som kommunen har behov av. Det saknas anledning att ifrågasätta kommunens uppgifter i denna del. Mot bakgrund härav framstår det som sannolikt att kommunen p.g.a. upphandlingsdokumentens utformning inte kan väija det för kommunen bästa anbudet. Kommunen har därmed förmått göra sanno­ likt att det föreligger sakligt godtagbara skäl för dess avbrytandebeslut. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Avgörandet kan överklagas. Information om detta finns i bilaga (FR-05). Magnus Isgren Rådmannen Magnus Isgren har avgjort målet. Föredragande jurist har varit Ulf Nordberg. tI111 SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Bil.aga 'l FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempeh-is fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. t Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se