FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2010-08-12 Meddelad i Stockholm Målm 28502-10 Enhet 13 Sida 1 (21) Capacent AB, 556630-4795 Box 7715 103 95 Stockholm MOTPART Kammarkollegiet SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling- LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Capacent AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. '-·�---.:-..-�:_�.i..--��.. ' til�lift�/i!!flli. 'i,Jlilcf;·M•w.''":'.,.,c'h "'•"I: [ ,�\Wl'""'.�- 1 2010 -08- 1 3 Dok.Id 34505 Postadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltning srattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28502-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Kammarkollegiet genomför ramavtalsupphandling av managementkonsulttjänster för statliga myndigheter och övriga organisationer inom den statliga inköpssamordningen. Upphandlingen avser managementkonsulttjänster inom tre anbudsornråden; Verksamhets­ och Organisationsutveckling (A), Chef- och ledarskapsutveckling (B), samt Analys (C). Upphandlingen genomförs genom selektivt förfarande enligt 4 kap. 1 § LOU. Kammarkollegiet meddelade Capacent AB (hädanefter Capacent) den 12 mars 2010 att bolaget inte inbjudits till anbudsgivning. YRKANDEN M.M. Capacent ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar, som det får förstås, om rättelse på sätt att bolaget inbjuds för anbudsprövning. Kammarkollegiet har bestritt bifall till ansökan och anser att förvaltningsrätten ska avslå Capacents ansökan. Förvaltningsrätten har genom beslut den 27 april 2010 avslagit Capacent yrkande om interimistiskt förordnande om att upphandlingen inte ska få avslutas innan rätten förordnar annat (inhibition). PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN Capacent har utvecklat grunderna för sin talan genom att anföra i huvudsak följande. Capacent har ansökt om ramavtal för anbudsornråde C. Som skäl för att de inte kvalificerat sig detta anbudsornråde har angetts att ansökan inte uppfyllt samtliga ställda skall-krav. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28502-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen De två aktuella skall-kraven för anbudsområde C, punkt 4.1.1.2 Bilaga 4 är formulerade enligt följande: 3. Minst två (2) referensuppdrag skall omfatta utredningar som anbudssökande/underleverantör har ansvarat för och som har resulterat i ett beslutsunderlag för uppdragsgivare. 5. Minst ett (1) referensuppdrag skall omfatta omvärldsbevakning i syfte att utveckla någon del av uppdragsgivarens verksamhet enligt "best practice" (ange verksamhetsområde). I punkten 4.1.1.3 ställs därefter följande krav: För att kraven ovan ska kunna kontrolleras skall de benämningar på de olika tjänsterna som återfim1s i punkten 2.1 ovan användas i uppdragsbeskrivningarna. I punkt 2.1 anges följande: "Analys omfattar utförliga analyser/utredningar av verksamheten eller delar av verksamheten, samt rådgivning i strategiska frågor. Exempel på tjänster inom området: - Utredningar/analyser av verksamheten som helhet eller delar av verksamheten - Rådgivning i strategiska frågor - Omvärldsbevakning ("Best practice") - Benchrnarking (Utvärdering av verksamheten/delar av verksamheten i förhållande till 1) andra enheter inom myndigheten och 2) externa aktörer inom offentlig och privat sektor) - Scenarioarbete, bygga business cases - Tracking change -utvärdera och analysera förändringsarbeten inom hela eller delar av organisation (följa upp och dokumentera en förändringsprocess, följa upp om efterfrågade resultat uppnåtts, effektutvärdering etc.) FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 4 28502-10 Området innefattar inte implementeringar av lösningar." Kammarkollegiet har angett gällande skall-kraven i Ansökningsinbjudan, anbudsornråde, 4.1.1.2 p.3, att Kammarkollegiet inte har kunnat utläsa att minst två referensuppdrag har omfattat utredningar som anbudssökande/underleverantör har ansvarat för och som har resulterat i ett beslutsunderlag för uppdragsgivare. Vidare anges gällande gällande skall­ kraven i Ansökningsinbjudan, anbudsornråde, 4.1.1.2 p.5, att Kammarkollegiet inte har kunnat utläsa att minst ett referensuppdrag har omfattat omvärldsbevalming i syfte att utveckla någon del av uppdragsgivarens verksamhet enligt "best practice". Capacent AB anser att samtliga av de åtta referensuppdrag som de valt ut till sin ansökan uppfyller skall-kraven enligt 4.1.1.2 p. 3 och 4.1.1.2 p. 5. Kammarkollegiet gör däremot bedömningen att inget av de referensuppdrag som bifogats uppfyller nämnda skall-krav. Kammarkollegiets bedömning av huruvida de bifogade referensuppdragen uppfyller skall-kraven kan göras dels utifrån ett "formulär" där sökanden för varje referensuppdrag får kryssa i vilka tjänsteområden som omfattades av detta, dels utifrån ett fritextfält där sökanden beskriver uppdragets genomförande, innehåll och omfattning. Eftersom Capacent har satt kryss i formulären på samtliga referensuppdrag måste det vara i den skriftliga uppdragsbeskrivningen som Kammarkollegiet anser att man inte kunnat utläsa att referensuppdragen uppfyller de två skall-kraven "beslutsunderlag för uppdragsgivaren" och "best practice". Capacent anser att de i uppdragsbeslaivningarna explicit och mycket tydligt har beslaivit hur respektive uppdrag uppfyller skall-kraven, samt att de även använt de benämningar på olika tjänster som exemplifieras i punkt 2.1. Skall-kravet "Omvärldsbevakning (Bestpractice)" Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28502-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Bland de exempel på benämningar på tjänster som är citerade under punkt 2.1 återfinns "Omvärldsbevakning (Best practice)" som ett av exemplen. Det är, enligt Capacent AB:s tolkning, således av vikt att sökanden använder just denna terminologi för att Kammarkollegiet ska kunna förstå att det är "Omvärldsbevakning (Best practice)" som åsyftas i uppdragsbeskrivningen. Samtliga av de åtta referensuppdrag som bifogats ansökan uppfyller detta krav. Detta exemplifieras tydligt och explicit genom följande citat med fetmarkeringar i texten från Capacents referensuppdrag. Referensuppdragm 1: "Utöver detta gjordes en omvärldsbevakning (best practice) i form av djupintervjuer med flera olika företag och personer, i syfte att utröna hur bolag med liknande verksamheter jobbar inom de verksamhetsområden som utredningen berörde." Referensuppdragm 2: "Projektet innefattade en extensiv analysfas, där potential och möjligheter identifierades utifrån interna kvaliteter, samt i förhållande till extern best practice med hjälp av benchmarking." Referensuppdragm 3: "Resultaten från analyserna jämfördes både internt mellan de olika enheterna, såväl som externt genom jämförelse med bolag med liknande verksamhet (benchmarking) och bolag som anses vara 'bäst i klassen' (best practice)." Referensuppdragm 4: "Efter utarbetande av en strategisk plan fortsatte uppdraget med en extensiv nulägesanalys där såväl det aktuella bolagets interna processer, bl.a. inköpsprocess, planeringsprocess samt order-till-leverans-processer Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28502-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen utvärderades och "benchmarkades" mot best practice i lilmande branscher." Referensuppdrag nr 5: "Varje leverantör analyserades utifrån dess strategiska betydelse för det aktuella bolaget, där en omfattande omvärldsanalys och benchmarking låg till grund för bedömningen." Referensuppdrag nr 6: "Den strategiska rådgivningen och utvärderingen av verksamheten byggde till stor del på Capacents erfarenheter av best practice och benchmarking avseende analys och effektivisering av processer inom den finansiella sektorn." Referensuppdrag nr 7: "Efter avslutad nulägesanalys utarbetades en strategisk plan med föreslagna förbättringsåtgärder och 'best practice' inom området." Referensuppdrag nr 8: "Som underlag för implementeringen av de föreslagna processförbättringama låg - utöver analysarbetet - Capacents mångåriga erfarenhet av omvärldsbevakning och best practice inom området process- och verksamhetsstyrning." Skall-kravet "Beslutsunderlagför uppdragsgivaren" Till skillnad från det föregående skall-kravet "Omvärldsbevalming ("Best Practice"), återfinns i punkt 2.1 inte något exempel som är lika entydigt hänförligt till "Beslutsunderlag för uppdragsgivaren". Capacent anser dock att "Utredningar/analyser av verksamheten", "Rådgivning i strategiska frågor" (som visserligen utgör ett eget skall-krav men ändå överlappar med FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 7 28502-10 "beslutsunderlag för uppdragsgivaren") samt även "Scenarioarbete, bygga business cases" är att jämställa med, och rimligen måste förstås som, aktiviteter som genererar ett "beslutsunderlag för uppdragsgivaren". I det tidigare nämnda "formuläret" där anbudssökanden kryssar i de skall-krav som referensuppdraget omfattar, benämns dessutom detta skall-krav som "Analyser/utredningar/bygga cases till underlag för beslut". Att Kammarkollegiet har underlåtit att använda den specifika terminologin "beslutsunderlag för uppdragsgivaren" i punkt 2.1 - för att istället exemplifiera med benämningar som är nära nog helt synonyma, samtidigt som man i punkten 4.1.1.3. kräver att dessa ska användas - kan av oss som anbudssökande inte tolkas annorlunda än att det är dessa benämningar som förväntas användas i uppdragsbesk:rivningarna. Trots detta har Capacent, för att försäkra sig om att inte misstolkas av Kammarkollegiet, i referensuppdragen även använt sig av annan terminologi som på ett tydligt och explicit sätt, som svårligen kan missförstås, beskriver hur dessa resulterat i ett beslutsunderlag för uppdragsgivaren. Capacent anser att samtliga av de åtta referensuppdrag som har bifogats ansökan om överprövning uppfyller detta skall-krav. Referensuppdrag m 1: "Uppdraget innefattade en strategisk utredning/analys avseende det aktuella bolagets hela ekonomiska och finansiella verksamhet samt ett förslag till ett uppdaterat ägardirektiv baserat på den strategiska rådgivning som utredningen/analysen resulterade i." "Ett omfattande analysarbete genomfördes utifrån ett externt ägarperspektiv (värdeskapande), ett internt bolagsperspektiv (verksamhetsstyrning), såväl som ett medborgarperspektiv (samhällsnytta). Detta inkluderade bland annat företagsvärdering, konkurrentanalys, värdedrivaranalys, samt analys av de restriktioner som ett kommunägt företag omfattas av." Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28502-10 Allmänna avdelningen "Till grund för den strategiska rådgivningen låg även benchmarking av andra kommunala vattenbolag, statliga bolag, samt börsbolag." - Innebörden och definitionen av "strategisk rådgivning" kan inte förstås som någonting annat än att det är fråga om ett beslutsunderlag för uppdragsgivaren. En sådan elementär förståelse för ett så vedertaget begrepp anser vi även måste kunna avkrävas av Kammarkollegiet, särskilt som man använder just denna terminologi i punkt 2.1. Detsamma gäller för "utredning/analys", som också återfinns som ett av exemplen i punkt 2.1. Referensuppdrag nr 2: "Uppdraget rörde finansiering och strategisk rådgivning avseende bolagets leverantörsbas och inköpsstrategier (supply chain management). Projektet innefattade en extensiv analysfas, där potential och möjligheter identifierades utifrån interna kvaliteter, samt i förhållande till extern best practice med hjälp av benchmarking. I analysfasen genomfördes även en strategisk analys av aktuellts bolags leverantörer utifrån ett förhandlingsperspektiv." "Delmomenten presenterades i form av ett business case, inkluderande en scenarioanalys, för intern förankring samt för externa intressenter. Därefter hölls workshop för att tillsammans med lednings- och styrgrupp besluta om ett strategiskt riktigt nästa steg och implementering." - "Strategisk rådgivning" och "strategisk analys" nämns även i detta referensuppdrag. Här används också termen "business case" som återfinns i punkt 2.1 och som är hänförlig till skall-kravet om beslutsunderlag för uppdragsgivaren. Därtill vittnar den fetmarkerade texten nederst i ar1dra stycket obestridligt om att uppdraget har resulterat i ett beslutsunderlag för uppdragsgivaren. Referensuppdrag nr 3: I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 9 28502-10 "Projektet utmynnade bland annat i en presentation inför styrelsen avseende konjunkturkänsligheten inom koncernen, samt i konkreta förslag till aktiviteter i syfte att minska kapitalbindningen. Under projektets gång gjordes det ett flertal analyser på plats i lokala bolag inom både Sverige, övriga Norden, Tyskland och Baltikum." - "Förslag till aktiviteter" är helt synonymt med ett beslutsunderlag. Referensuppdrag nr 4: "Efter utarbetande av en strategisk plan fortsatte uppdraget med en extensiv nulägesanalys där såväl bolagets interna processer, bl.a. inköpsprocess, planeringsprocess samt order-till-leverans processer utvärderades och "benchmarkades" mot best practice i liknande branscher." »I lokala workshopar fick sedan deltagarna själva (under ledning av Capacent) förmedla egna synpunkter och ideer, samt hitta potentiella förbättringsornråden, för att ytterligare förankra den föreslagna visionen och strategin kring förändringar i organisationen." - Att utarbeta en strategisk plan och att föreslå en strategi och vision för en uppdragsgivare bör inte kunna förstås på något annat sätt än att det innebär ett beslutsunderlag för densamme. Referensuppdrag nr 5: "Uppdraget innefattade en strategisk riskanalys av bolagets leverantörsbas, med huvudsaldigt syfte att utreda hur och i vilken omfattning denna påverkar dess verksamhet och operationella risktagande. I projektet ingick även en översyn och analys av aktuellt bolags strategi avseende inköp och leverantörsfinansiering." "En central del i analysen bestod i att generera och utvärdera ett antal scenarier där ovanstående faktorer modellerades." "Projektet utmynnade i en presentation av de leverantörer som ansågs vara mest "kritiska" och av stor strategisk betydelse för bolaget." Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28502-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen - Återigen måste ovanstående rimligen förstås som ett beslutsunderlag för uppdragsgivaren. Exempelvis är en "strategisk riskanalys av bolagets leverantörsbas, med huvudsakligt syfte att utreda hur och i vilken omfattning denna påverkar dess verksamhet och operationella risktagande", i sig själv ett beslutsunderlag för uppdragsgivaren. Själva poängen och syftet med strategiska analyser är givetvis att ligga till grund för beslutsfattande. Trots att vi i detta fall möjligen inte uttryckt oss lika explicit och tydligt som i de andra referensuppdragen, anser vi att en rent objektiv tolkning av texten bör göra gällande att det är fråga om ett beslutsunderlag. Mittenstycket kan det dock inte finnas minsta oklarheter kring, då detta refererar till "scenarioarbete", vilket återfinns i punkt 2.1 som ett exempel hänförligt till skall-kravet "Beslutsunderlag för uppdragsgivaren". Referensuppdragm 6: "Syftet med uppdraget var att kartlägga, analysera och effektivisera den rådande verksamhetsstrategin för resultatrapportering och avvikelseanalys. Olika typer av analyser genomfördes avseende finansiella processer, systemstöd, beräkningar och rapporter. Dessa låg sedan till grund för ett förslag till reviderad verksamhetsstrategi. Uppdraget omfattade även att kartlägga ansvarsfördelningen mellan enheter inom företaget och att utreda behovet av eventuella organisationsförändringar." "Den strategiska rådgivningen och utvärderingen av verksamheten byggde till stor del på Capacents erfarenheter av best practice och benchmarking avseende analys och effektivisering av processer inom den finansiella sektorn." - "Förslag till reviderad verksamhetsstrategi" anser vi är helt synonymt med ett beslutsunderlag. "Utreda behovet av eventuella organisationsförändringar" är hänförligt till exemplet "Utredningar/analyser i punkt 2.1, som i sin tur är kopplat till detta FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 11 28502-10 skall-krav. Vi har tidigare argumenterat för hur övrig fetmarkerad text måste förstås som ett beslutsunderlag för uppdragsgivaren. Referensuppdrag nr 7: "Efter avslutad nulägesanalys utarbetades en strategisk plan med föreslagna förbättringsåtgärder och "best practice" inom området. Denna låg till grund för ett implementeringsarbete, som kontinuerligt utvärderades och analyserades av Capacent (tracking change)." - Att utarbeta en strategisk plan och att föreslå förbättringsåtgärder för en uppdragsgivare bör inte kunna förstås på något annat sätt än att det innebär ett beslutsunderlag för densamme. Referensuppdrag nr 8: "Uppdraget im1efattande även strategisk analys och rådgivning avseende relevanta nyckeltal och värdedrivare utifrån företagets strategi och vision." "Som underlag för implementeringen av de föreslagna processförbättringarna låg - utöver analysarbetet - Capacents mångåriga erfarenhet av omvärldsbevakning och best practice inom området process­ och verksarnhetsstyming." - Innebörden och definitionen av "strategisk analys och rådgivning" anser vi inte kan förstås som någonting annat än att det är fråga om ett beslutsunderlag för uppdragsgivaren. "De föreslagna processförbättringarna" betyder per definition att dessa inneburit ett beslutsunderlag. När det gäller detta skall-laav fanns det inte någon direkt hänförlig terminologi som skulle användas, varför det rimligtvis av Karmnarkollegiet måste kunna avkrävas förståelse för det vedertagna språkbruk och de termer vi använt oss av. Poängteras bör att ovanstående citat från de bifogade referensuppdragen endast utgör delar av dessa. Även de stycken som inte refererats styrker ytterligare helhetsbilden av att Capcent i sin verksamhet genererar beslutsunderlag för sina uppdragsgivare. Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28502-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Brott mot LOU och skadaför leverantören Kammarkollegiet har genom sitt förfarande har brutit mot 1 kap. 9 § LOU genom att så uppenbart förbise de explicita och tydliga uppdragsbeskrivningar vi bifogat till samtliga referensuppdrag. Följden av detta, dvs. att Capacent inte kvalificerar för vidare utvärdering i upphandlingen, innebär potentiellt stor ekonomisk skada för oss. Detta eftersom möjligheten att teckna ramavtal med av upphandlingen berörd offentlig förvaltning går om intet. Kammarkollegiet har utvecklat grunderna för sitt bestridande av Capacents ansökan om överprövning och har därvid anfört i huvudsak följande. Kammarkollegiet har inte brutit mot 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag. Upphandlingen sker i enlighet med de grundläggande principerna om likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet, ömsesidigt erkännande och proportionalitet. I vart fall har inte något brott mot LOU eller de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna medfört att Capacent lidit eller kan komma att lida skada. Någon grund för att selekteringsbeslutet i upphandlingen ska rättas föreligger därför inte. Syftet med ansökningsinbjudan inom anbudsornråde C är att uifrån föremålet för upphandlingen välja ut, enligt de kriterier och regler som angivits i ansökningsinbjudan, de åtta bästa leverantörerna som enligt Kammarkollegiets prövning uppfyllt kvalificeringen bäst och som därför bedöms komma att avge de bästa anbuden avseende på de tjänster som omfattas av anbudsområde C. Upphandlingen har delats in i tre olika anbudsområden. En viktig faktor i upphandlingen har varit att kvalificera in rätt företag till rätt anbudsområde. I steg ett i kvalificeringen av anbudsområde C har anbudsansökningarna prövats mot de allmänna kvalificeringskrav (skall-krav) som finns uppställda i ansökningsinbjudans Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28502-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen huvudtext samt bilaga 1, Allmänna krav. I kvalificeringens andra steg har samtliga de skall-krav som ställts i ansökningsinbjudans bilaga 4, Kvalificeringskrav anbudsområde C, granskats. För vissa av skall-kraven i bilaga 4 har det varit tillräckligt att med ett kryss ange att skall-kravet är uppfyllt. Resterande skall-krav har avsett krav hänförliga till de referensuppdrag (minst fyra och högst åtta) som skulle bifogas ansökan. Referensuppdragen skulle beskrivas i enlighet med de instruktioner som återfinns i bilaga 4 samt i den referensbilaga (bilaga 4.1) som bifogats ansökningsinbjudan. För att referensuppdragen ska anses vara godkända ska referensbilagan (bilaga 4.1) för varje referensuppdrag vara komplett och korrekt ifylld och uppdragets genomförande, im1ehåll och omfattning ska beskrivas i uppdragsbeskrivningen. Vidare ska referensuppdragen tydligt visa på att efterfrågade skall-krav är uppfyllda. Detta framgår uttryckligen av referensbilagan 4.1. I referensuppdragen har två väsentliga delar granskats, dels efterfrågade tjänster som återfinns i bilaga 4. p. 2.1, och som beskriver de olika tjänster som myndigheterna kan avropa från ramavtalet har utförts, dels att de av K.ammarkollegiet ställda skall-kraven varit uppfyllda. Vad gäller ställda skall-krav så skiljer sig dessa från de olika tjänster som omfattas av anbudsområde C. Tjänsterna är således inte desarmna som skall-kraven i ansökningsinbjudan med avseende på att det räcker att bara ange tjänstebenämningen i referensuppdraget för att ett visst skall-krav ska vara uppfyllt. Skall-kraven har tagits fram för att tydliggöra betydelsen av att leverantören har utfört vissa av de efterfrågade tjänsterna som Kammarkollegiet har ansett vara mest väsentliga inom anbudsområde C på det sätt som angivits i skall-kraven. Av vikt vid granskningen av referensuppdragen har således varit att uppdragsbeslaivningen faktiskt på ett tydligt sätt har visat på de tjänster och skall-krav som har efterfrågats. Detta för att rätt leverantör ska kvalificeras in till rätt anbudsområde. I bilagan för referensuppdrag finns det ett antal layss- och ifyllnadsrutor som indikerar vad det aktuella referensuppdraget omfattar. Avsikten med dessa layssrutor och övriga ifyllnadsrntor har varit att ge Kammarkollegiet Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28502-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen en översiki och indikation på vad som borde återfinnas i uppdragsbeskrivningen. Det är dock uppdragsbeskrivningen som har legat till grund för granskningen. Som exempel kan anges: anbudssökande har inte kunnat tillgodoräkna sig vissa tjänster endast genom att med ett kryss markera tjänsteområdet på referensuppdraget. Om anbudssökande vill tillgodoräkna sig en viss tjänst så krävs det att tjänsten framgår av uppdragsbeskrivningen. Kryssen utesluter inte heller att anbudssökande ska beskriva uppdragets genomförande, innehåll och omfattning. Samma tolkning har gjorts avseende uppställda skall-krav i 4.1.1.1 samt 4.1.1.2. Att anbudssökande exempelvis har fyllt i ett kryss för omvärldsbevalming, best practice, innebär inte att kravet i 4.1.1.2. p.5 per automatik kan anses vara uppfyllt om inte leverantören angett att referensuppdragen omfattade just detta. I referensbilagan 4.1 har vikten av att det tydligt ska framgå att uppdraget motsvarar de uppställda skall-kraven i 4.1.1.1. samt 4.1.1.2 explicit poängterats. Detta för att undvika missförstånd och felal<.iiga tollmingar. På motsvarande sätt finns det ett skall-krav i bilaga 4, punkt 2.1.1.3 som anger att tjänstbenämningarna i punkten 2.1 i samma bilaga ska användas i uppdragsbeskrivningarna. Kammarkollegiet har inte kunnat finna att Capacent AB uppfyller samtliga ställda skall-krav på det sätt som ovan anges. Samtliga anbudssökande har likabehandlats och endast de skall-krav där det i uppdragsbeskrivningarna har framgått att skall-kraven är uppfyllda har godtagits. Kammarkollegiet har inte kunnat utläsa att minst två referensuppdrag har omfattat utredningar som anbudssökande/underleverantör har ansvarat för och som har resulterat i ett beslutsunderlag för uppdragsgivaren. Kammarkollegiet har inte heller kunnat utläsa att minst ett referensuppdrag har omfattat omvärldsbevalming i syfte att utveckla någon del av uppdragsgivarens verksamhet enligt "best practice". Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28502-10 I STOCKHOLM Allmäm1a avdelningen Skall-kravet "Omvärldsbevakning (Best practice) " Capacent AB har endast i två av sina uppdragsbeskrivningar, referensuppdrag nr 1 och 8, använt den fullständiga tjänstebenämningen omvärldsbevakning (best practice). I referensuppdrag nr 1 har det inte gått att utläsa huruvida Capacent AB avser endast tjänsten eller om en omvärldsbevakning har gjorts för att finna "best practice". I referensuppdrag nr 8 framgår det inte om omvärldsbevakning i syftet att finna "best practice" har genomförts som en aktivitet i uppdraget. Det medges att gränsdragningen av Capacent AB:s kravuppfyllnad av skall­ kravet 4.1.1.2 p.5 är svår. Capacent AB kan dock inte anses ha visat på kravets uppfyllnad varken uttryckligen i ord eller genom uppdragets beskrivning av omfattning, genomförande och innehåll. Skall-kravet är således inte uppfyllt. Skall-kravet "Beslutsunderlagför uppdragsgivaren " Capacent menar att Kammarkollegiet borde ha förstått att Capacent AB uppfyllde skall-krav 4.1.1.2. p.3 genom att de, i referensuppdragsbilagoma, dels använt tjänstebenärnningama "Utredningar/Analyser av verksamheten", "Rådgivning i strategiska frågor", "Scenarioarbete, Bygga business cases" och dels kryssat för tjänsteområdet "Analyser/Utredningar/Bygga cases till underlag för beslut. Någon sådan tolkning av skall-kravet 4.1.1.2 p.3 kan inte göras. Uppdragets genomförande, innehåll och omfattning ska beskrivas samt på ett tydligt sätt framgå ur uppdragsbeskrivningen att samtliga skall-krav i 4.1.1.2 och 4.1.1.1 är uppfyllda. Ifyllda kryss har endast varit en indikation på vilka tjänster som kan återfinnas i uppdragsbeskrivningarna och återspeglar inte skall-kravens uppfyllnad. Det kan tilläggas att Capacent har kryssat i samtliga tjänsteområden i samtliga referensuppdrag utom ett, dock utan att i uppdragsbeskrivningen alltid beskrivit vad ifyllda kryss avsett. Inte i Sida 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28502-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen någon av de åtta bifogade referensuppdragen har Capacent AB uttryckligen angett att de ansvarat för en utredning som resulterat i ett beslutsunderlag för uppdragsgivaren. I skall-kravet 4.1.1.2 p. 3 ska två parametrar beaktas, dels att det ska omfatta en utredning som anbudssökande ansvarat för, dels att utredningen resulterat i ett beslutsunderlag för uppdragsgivaren. Skall­ kravet kan således inte anses vara uppfyllt. Capacent har genmält genom att anföra i korthet följande. Den explicita poängteringen i referensbilaga 4.1 som Kammarkollegiet åsyftar lyder enligt följande: "För att uppdraget ska uppfylla kraven för ett godkänt referensuppdrag ska det tydligt framgå att uppdraget motsvarar de krav som beskrivs i bilaga 4, punkt 4.1.1.2. Även kravet i punl<.ten 4.1.1.1 ska vara uppfyllda." I punkt 4.1.1.2 står endast att de bifogade referensuppdragen ska omfatta de därefter uppräknade skall-kraven. Ingenstans står det att dessa för den skull ska nämnas i själva uppdragsbeskrivningen. Läsaren kan lika gärna tolka det som att det är kryss- och ifyllnadsrutorna som åsyftas, då dessa i annat fall inte skulle fylla någon funktion överhuvudtaget. Således går det inte, tvärtemot vad Kammarkollegiet påstår, att varken i referensbilagan 4.1 eller i punl<.t 4.1.1.2 utläsa att skall-kravet 4.1.1.1 och 4.1.1.2 explicit ska användas i uppdragsbeskrivningarna. Att uppdraget "motsvarar de krav som beskrivs i bilaga 4, punkt 4.1.1.2 " framgår tydligt av kryss- och ifyllnadsrutoma och det kan orimligen vara ett absolut krav att skall-kraven ordagrant ska nämnas i uppdragsbeskrivningarna när detta inte någonstans går att utläsa för sökanden. Uppdragsbeskrivningarna finns däremot explicit i punl<.t 4.1.1.3 där det står följande: "För att kraven ovan (skall-kraven Capacent AB:s anmärkning) ska kunna kontrolleras ska de benämningar på de olika tjänsterna som återfinns i punl<.ten 2.1 ovan användas i uppdragsbeskrivningama." Vilket är vad Capacent AB har gjort i sin ansökan. Helt i linje med de krav som Kammarkollegiet ställer har benämningarna på tjänsterna i punkten 2.1 använts i FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 17 28502-10 uppdragsbeskrivningarna. Detta för att skall-kraven ska kunna kontrolleras. När det inte någonstans i underlaget till denna upphandling nämns att sökanden ordagrant måste skriva ut själva skall-kraven i uppdragbeskrivningarna (utan endast tjänsterna i punkt 2.1) är det märkligt felaktigt att använda detta som skäl till att Capacent AB inte uppfyller skall-kraven. UTREDNINGEN I MÅLET I ansökningsinbjudan, Bilaga 4, Kvalificeringskrav för anbudsområde C anges i punkten 4.1.1.1, Generellt referensuppdrag, att samtliga referensuppdrag skall uppfylla sju angivna generella krav. Att dessa krav är uppfylla/inte uppfyllda ska anges med kryss i en ruta. I punkten 4.1.1.2 anges, såvitt nu är av intresse, följande: 3. Minst två (2) referensuppdrag skall omfatta utredningar som anbudssökande/underleverantör har ansvarat för och som har resulterat i ett beslutsunderlag för uppdragsgivaren. 5. Minst ett (1) referensuppdrag skall omfatta omvärldsbevakning i syfte att utveckla någon del av uppdragsgivarens verksamhet enligt "best practice" (ange verksamhetsområde). I punkten 4.1.1.3 anges: För att kraven ovan ska kunna kontrolleras skall de benämningar på de olika tjänsterna som återfinns i punkten 2.1 ovan användas i uppdragsbeskrivningarna. I punkten 2.1 anges: Analys omfattar utförliga analyser/utredningar av verksamheten eller delar av verksamheten, samt rådgivning i strategiska frågor. Exempel på tjänster inom området: - Utredningar/analyser av verksamheten som helhet eller delar av verksamheten - Rådgivning i strategiska frågor - Omvärldsbevakning ("Best practice") - Benchmarking (Utvärdering av verksamheten/delar av verksamheten i förhållande till 1) andra enheter inom myndigheten och 2) externa aktörer inom offentlig och privat sektor) Scenarioarbete, bygga business cases Sida 18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28502-10 Tracking change - utvärdera och analysera förändringsarbeten inom hela eller delar av organisation (följa upp och dokumentera en förändringsprocess, följa upp om efterfrågade resultat uppnåtts, effektutvärdering etc.) Området innefattar inte implementeringar av lösningar. I Bilaga 4 Referensuppdrag anbudsområde C efterfrågas, såvitt nu aktuellt, följande uppgifter: Vilka tjänsteområden omfattades av uppdraget? Dvs. inom vilka tjänsteområden tillförde leverantören konsulter och kompetens? Analyser/utredningar/byggacasestillunderlagförbeslut □ Rådgivning i strategiska frågor □ Benchmarking (externt och internt) □ Omvärldsbevakning -Best practice □ Beskriv uppdragets utförande, innehåll och omfattning (Plats för löpande text) För att uppdraget ska uppfylla kravet för ett godkänt referensuppdrag ska det tydligt framgå att uppdraget motsvarar de krav som beskrivs i bilaga 4, punkt 4.1.1.2. Även kraven i punkten 4.1.1.1 ska vara uppfyllda. DOMSKÄL Förvaltningsrättens prövning enligt LOU utgör en kontroll av om det på grundval av vad som framförts av sökanden i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 2 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande enheten brutit mot LOU. Regeringsrätten har i RÅ 2002 ref. 50 uttalat att de skiftande förhållandena som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. Capacent har gjort gällande att bolaget felaktigt har selekterats från att kvalificera sig till anbudsinbjudan på den grunden att de inte uppfyller I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28502-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen samtliga skall-krav i förfrågningsunderlaget. Vidare gör Capacent gällande att Kammarkollegiet har brutit mot 1 kap. 9 § LOU i vilken anges att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Capacent anger att följden av att bolaget inte kvalificerar för vidare utvärdering i upphandlingen innebär kan komma att lida stor ekonomisk skada. Frågan i målet är om Capacent har uppfyllt skall-kraven i förfrågningsunderlaget för anbudsområde C gällande referenser, punkt 4.1.1.2 Bilaga 4, nämligen att minst två referensuppdrag ska omfatta utredningar som anbudssökande/underleverantör har ansvarat för och som har resulterat i ett beslutsunderlag för uppdragsgivare samt att minst ett referensuppdrag ska omfatta omvärldsbevalming i syfte att utveckla någon del av uppdragsgivarens verksamhet enligt "best practice". Capacent har anfört att bolaget i uppdragsbeskrivningarna explicit och mycket tydligt har beskrivit hur respektive uppdrag uppfyller skall-kraven, samt att de även använt de benämningar på olika tjänster som exemplifieras i punkten 2.1. Capacent har vidare anfört att det tydligt framgår av kryss- och ifyllnadsrutorna att redovisade uppdrag motsvarar de krav som beskrivs i bilaga 4, punkten 4.1.1.2 samt att orimligen kan vara ett absolut krav att skall-kraven ordagrant ska nämnas i uppdragsbeskrivningarna när detta inte någonstans går att utläsa för sökanden. Av ansölmingsinbjudan gällande den beskrivning av referensuppdragets genomförande, innehåll och omfattning som efterfrågas, i direkt anslutning till den plats där denna beskrivning ska antecknar, frarnkommer att det för att uppdraget ska uppfylla kraven för ett godkänt referensuppdrag tydligt ska framgå att uppdraget motsvarar de skall-krav som beskrivits i bilaga 4, punkten 4.1.1.2. Enligt domstolens mening får det därmed anses vara tillräckligt tydligt angivet dels vilka krav som ställs på de efterfrågade beslaivningarna dels att tidigare FÖRVALTNINGSRÅTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 20 28502-10 layssangivelser gällande vilka tjänsteområden som omfattats av referensuppdraget inte är tillräckligt för att angivna skall-krav ska kunna anses vara uppfyllda. Domstolen, som har tagit del av samtliga Capacents i upphandlingen bifogade referensuppdrag, gör gäller skall-kravet omvärldsbevakning (Best Practice) - oaktat den omständigheten att Kammarkollegiet i och för sig har medgett att gränsdragningen av Capacents kravuppfyllnad av skall­ kravet avseende punkten 4.1.1.2 p. 5 är svår -följande överväganden. Förvaltningsrätten instämmer i Kammarkollegiets bedömning om att Capacent enbart i två av de åtta i upphandlingen inlämnade uppdragsbeskrivningarna har använt den fullständiga tjänstebenämningen omvärldsbevankning ("best practice ") i dess exakta lydelse. Enligt förvaltningsrättens mening kan exempelvis lokutionen, som lämnas i ett av uppdragsbeskrivningarna, ''bolag som anses vara 'bäst i klassen' (best practice) inte kan anses motsvara lokutionen omvärldsbevankning ("best practice ") . Vidare kan inte heller avgöras huruvida Capacent faktiskt har genomfört omvärdlsbevakning för att finna "best practice" eller om tjänsten enbart har avsetts. Sammanfattningsvis konstaterar förvaltningsrätten att Capacent inte har uppfyllt det aktuella skall-kravet 4.1.1.2 p. 5. Vad gäller skall-kravet "Beslutsunderlag för uppdragsgivaren" 4.1.1.2. p 3 konstaterar domstolen att det är ostridigt att Capacent inte alltid har beskrivit vad ifyllda kryss har avsett. Vidare har Capacent inte i ett enda av de inlämnade referensuppdragen angett att bolaget har ansvarat för en utredning som resulterat i beslutsunderlag för uppdragsgivaren. Eftersom Capacent inte har redovisat minst två referensuppdrag enligt vad som anges i förfrågningsunderlaget 4.1.1.2 p. 3 eller minst ett Sida 21 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28502- 1 0 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen referensuppdrag enligt vad som anges i 4.1.1.2 p. 5 vilka uppfyllt angivna laav för ett godkänt referensuppdrag så har bolaget inte inkommit med en ansökan som uppfyller ställda skall-krav. Capacent har med hänsyn härtill inte kvalificerat sig för att inbjudas till anbudsprövning. Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att de omständigheter Capacent har anfö1i inte ger stöd för att den aktuella upphandlingen sker i strid med någon de gemenskapsrättsliga principerna eller bestämmelserna i LOU. Capacents ansökan om ingripande enligt LOU ska följaktligen avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se domsbilaga 1 (DV 3109/1a) Slaiftligt överklagande ställs till Kammarrätten i Stockholm men ges in till förvaltningsrätten tre veckor efter delfående av denna dom. För offentlig part tre veckor efter domens dag. Prövningstillstånd krävs. Szilard Rada fiskal Föredragande har varit Cederberg. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska. skriva till !(amm.arrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska. ha kommit in ti11 förvaltn ingsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infallet på lördag, söndag eller helgdag, midsornmarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen komm.er in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningsti11stånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annats finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas ståt för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnum.m.er, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska. adress och telefonnummer ti.11 arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning .lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs ti11 kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. deskälsomklagandenanger·tillstödför begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få. till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med vru.ie särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. eo08� www.domstol.se