FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM Målm Sida 1 (10) I GÖTEBORG 2016-02-05 12446-15 Meddelad i Avel. 2 SÖKANDE Göteborg KONKURRENSVERKET Aktbil ABT Konsult VVS & Energiteknik i Göteborg AB, 556475-7663 Häradsdomarevägen 114 422 44 Hisings Backa MOTPART Västra Götalandsregionen (Västfastigheter) Ombud: Linda Stalfors Västra Götalandsregionen Regionens hus 462 80 Vänersborg SAKEN -02- Avd Dnr l KSnr 0 8 'HW'' Öveiprövtting enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 386808 Postadl'css Box53197 400 15 Göteborg Ilesöksadl'ess Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 -7117859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se www.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expcditionstitl måndag - fredag 08:00-16:00 l.t.11\.; Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12446-15 I GÖTEBORG 2016-02-05 BAKGRUND Västra Götalandsregionen, Västfastigheter (fortsättningsvis Västfastigheter) har genomfört upphandlingen Ramavtal 2016 Teknh;ka konsulttjänster, dnr FAST 274-2015. Västfastigheter beslutade den 23 november 2015 att avbryta en del av upphandlingen, bl.a. avseende anbudsfonnulär 07.40 - 07.43: VVS kontroll och besiktning område Borås, Göteborg, SkarabOl'g och Uddevalla. Beslutet motiverades enligt ±oljande. Med anledning av väsentliga brister och otydligheter i annonserat förfrågningsunderlag avseende ovan nämnda teknikområden kan Västfastigheter inte fullfölja upphandlingen. Västfastig­ heter kommer att omarbeta förfrågningsunderlaget och annonsera en ny upphandling inom ovan nämnda teknikområden. Det foreligger därmed sådana skäl som medför att upphandlingen kan avbrytas. För att bibehålla en likabehandlingssituation inför kommande upphandling bedöms att inga anbudshandlingar ska lämnas ut till marknaden. ABT Konsult VVS & Energiteknik i Göteborg AB har därefter begärt förtydligande av skälen till att avbryta upphandlingen, varpå Västfastigheter har anfört bl.a. följande. Förutsättningarna i upphandlingen för aktuellt teknikområde har ändrats så väsentligt att det inte har varit möjligt att fort­ sätta upphandlingen. Vid genomgången av inkomna anbud har det kommit fram att det funnits brister och otydligheter i förfrågningsunderlaget. En sådan brist har bl.a. varit att det efterfrågats en viss certifiering för medic­ inska gassystem och sprinkleranläggning men inte begärts in bevis på detta. Följden har då blivit att det har inkommit anbud där det är okla1t om och vilka certifieringar som finns. Under "Frågor och svar" har myndigheten även gått emot sitt uppställda skall-krav och detta har fått till följd att det blir en väsentlig förändring för område Göteborg. Vidare har anbudsformu­ lären haft olika upplägg beroende på de geografiska områdena och detta har Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12446-15 I GÖTEBORG ABT Ko11sult VVS & E11ergitek11ik i Göteborg AB (bolaget) yrkar att förvaltningsrätten ska ogiltigförklara beslutet att avbryta upphandlingen och bestämma att utvärderingen ska åtempptas och slutföras med inkomna anbud. Bolaget anför bl.a. följande. Det finns inga skäl för att avbryta upphandlingen. Det är även andra gången som Västfastigheter avbryter upphandlingen. Certifiering För att utföra rörkontroll i gas- och sprinklerinstallationer krävs ingen ce11i­ fiering vilket felaktigt anförts i Västfastigheters motivering. All certifierad verksamhet bygger på att man har ett gällande ce11ifikat då man utför upp­ draget. Det räcker alltså inte med att man har ett giltigt certifikat vid anbuds­ tillfället för ramavtalet. Det är därför inte nödvändigt att i anbudsfordran kräva in dessa, utan det är först vid avrop av uppdrag som detta är av bety­ delse. En person perposition Förutsättningama för samtliga anbud har blivit lika oavsett geografisk orientering. Detta är inte någon nackdel eftersom uppdragen väldigt ofta omfattar såväl kontroll som besiktning och kan utföras av samma person. Efte1frågar man personer inom teknikområdet så är det personer som kan utföra både kontroll och besiktning som efterfrågas och dessa är fem styck­ en både före och efter den så kallade felskrivningen i "Frågor och svar,,. Någon resursbrist råder därför inte som motiverar att avbryta pågående upp­ handling. 2016-02-05 lett till att anbudsgivarna inte förstått skillnaderna. Det föreligger därmed sådana skäl som medför att upphandlingen ska avbrytas. YRKANDEN M.M. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12446-15 2016-02-05 Genom att likställa anbudsformuläret för Göteborg med övriga anbudsfor­ mulär för Borås, Skaraborg och Uddevalla ger det bolaget möjlighet att lämna anbud och konkurrera genom kvalitet och erfarenhet av kontroll och besiktningsverksamhet. Möjligheten minskar väsentligt om en och samma person inte får ha olika positioner. Vidare har alla anbudsgivare samma förutsättningar när det gäller föränd­ ringar i förhållande till det urspnmgliga förfrågningsunderlaget. Av de administrativa föresktifterna under punktenAUB. 51 framgår det klart och tydligtvadsomgällerfördeolikaanbudsformulären07.41 medundantag för07.40,07.42 och07.43. Det finns inga sakfel i texten. Likabehandling För att ge samtliga anbudsgivare samma förntsättningar föreslås bl.a. att rollfördelningen hanteras lika i samtliga fyra anbudsformulär07.40 - 07.43 som besvaras i ''Frågor och svar". Dessa justel'ingar är ringa i förhållande till de konkurrensfördelar som samtliga anbudsgivare skulle få i en ny upp­ handling där en av anbudsgivarnas anbud är kända för samtliga anbudsgi­ vare eftersom det publicerats i sin helhet på portalen för anbudsgivare. Västfastigheter anser att bolagets ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Västfastigheter har inte agerat i stri d mot de grundläggande princi­ perna i1 kap. 9 § LOU eller mot någon annan bestämmelse i LOU. Västfastigheter har i upphandlingen a1monserat totalt elva olika teknikområ­ den med fyra olika geografiska områden per teknikområde. Den aktuella överprövningen gäller teknikområde VVS kontroll och besiktning för Borås, Göteborg, Skaraborg och Uddevalla, nummer07.40 - 07.43. En person per position Det huvudsakliga skälet till att upphandlingen avbrutits beror på förändring­ ar i kravet avseende maximalt en person per position. Kravet som anges i I GÖTEBORG Sida5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 12446-15 2016-02-05 AUB.51 uttrycker att det för områqe Göteborg endast är tillåtet att offerera en person på maximalt en position. Detta innebär att en person, oavsett vil­ ken kompetens personen har för de olika rollema, endast får offereras för en av de efterfrågade rollerna. Skälet till att kravet ställs på sådant sätt är att det i Göteborg förekommer fler och större uppdrag än i övriga geografiska om­ råden. Det är därmed inte ovanligt att det eftetfrågas alla tillgängliga roller på flera ställen samtidigt. Genom den förändring som har skett i samband med svaret i "Frågor och svar" har kravet på max en person per position eftergivits och det har blivit tillåtet att offerera samma person på flera posit­ ioner. Från att det, för område Göteborg, hade ställts krav på två stycken personer med rollen som besiktningsman och två personer med rollen som kvalitetsledare, totalt fyra fysiska personer, så ändrades kravet så att antalet fysiska personer med efterfrågad kompetens minskades till totalt två perso­ ner. Följden av förändringen blev att tillgången till antalet fysiska personer med efterfrågad rnll halverades. Detta innebär att om det skulle uppstå behov av två besiktningsmän och två kvalitetskontrollantet· på fyra olika platser i Göteborg, skulle anbudsgivaren som har offererat samma person inte kunna närvara på alla fyra platser samtidigt. Eftersom Västfastigheter har behov av fyra personer med efterfrågad kompetens kan inte syftet med upphandlingen tillgodoses med enbart två personer. På så vis har resursfrå­ gan i förhållande till Västfastigheters behov förändrats väsentligt. Med hänsyn till att anbudstiden hade gått ut och till de potentiella anbudsgi­ vare som valt att avstå från att lämna anbud p.g.a. det aktuella kravet var det inte möjligt att i efterhand justera kravet tillbaka till det ursprungliga. Det fanns inte heller den möjlighet som bolaget föreslagit att efterge kravet då det skulle medföra att behovet, som var förutsättningen för upphandlingen, inte skulle kunna tillgodoses. Mot bakgrund av detta avbröts upphandlingen av aktuellt teknikområde för att annonsera ett korrigerat förfrågningsun­ derlag. Vidare gjordes en bedömning om det var möjligt att fortsätta upp­ handlingen för saimna tekniko1måde men för de övriga tre geografiska om- I GÖTEBORG Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12446-15 I GÖTEBORG 2016-02-05 rådena. Detta skulle kunna leda till en försämrad situation för anbudsgivare som utifrån affiirsmässiga strategier valt att lämna anbud på ett eller flera geografiska områden. Det fanns även risk för att de anbudsgivare som med hänsyn till sina begränsade resurser valt att lämna anbud på enbart område Göteborg nu velat lämna anbud på två eller flera av de andra geografiska områdena inom samma teknikområde utan att det skulle ske i strid med transparensprincipen. Det har därmed funnits goda skäl för att besluta om att avbryta upphandlingen av teknikområde VYS kontroll och besiktning. Bolaget har anfört att det önskar att upphandlingen avseende teknikområde VVS kontroll och besiktning ska åternpptas. Bolaget har dock inte uttryckt på vilket sätt det skulle ha lidit skada av beslutet om att avbryta upphand­ lingen. Mot bakgrund av att bolaget självt har föreslagit ett antal justeringar i det nu föreliggande förfrågningsunderlaget visar det på att bdstema är tyd­ liga även för bolaget. Sådana justeringar som har föreslagits är inte möjliga att genomföra utan att gå utanför vad som får anses vara tillåtet enligt de grundläggande principerna i LOU. Likabehandling Bolagets anbud har inte visats för någon konkunent och det har inte på något annat sätt angetts vilken prisbild bolaget har i sitt anbud. Det kan därmed inte anses vara skäligt att bolaget skulle ha lidit skada av att få kän­ nedom om en konkurrents priser. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m.m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12446-15 2016-02-05 Utredningen i målet I förfrågningsunderlaget från den 15 september 2015 anges bl.a. följande. AUB. 51 Prövning av anbudsgivare Prövning Skall-krav enligt nedan är obligatoriska för upphandlingen och om anbudsgivaren inte uppfyller samtliga skall-krav kommet· anbudet att förkastas.[...] • Tekniskochyrkesmässigkapacitet[...] Anbudsgivare skall ha erfarenhet av uppdrag motsvarande respektive anbudsfot·­ mulär inom offererat teknikområde. Bedömningen av anbudsgivarens tekniska och yrkesmässiga kapacitet görs utifrån referensprojekt som anbudsgival'en skall ange i enlighetmedrespektiveanbudsformulä1·. [...] En individ tar bara användas för en roll i ett anbudsformulär. Undantag görs endast förteknikområde/anbudsformulär 07.40, 07.42, 07.43, 07.52, 07.54 och 07.55. Av respektive anbudsfonnulär framgårtydligt undantaget. I anbudsfol'mulär 07.41 YVS-kontroll och besiktning, område Göteborg anges bl.a. följande. Följande krav skall uppfyllas av leverantören: I GÖTEBORG Minst antal anställda inom offererat teknikonu·åde 5 st. Antal referensprojekt för leverantören (företaget) som utvärderas enl. kapitel 2.6 Max6 st. Krav på roller Antal CV per roll som utvärderas enl. kapitel 4.1 Antal referensprojekt per person som utvär- deras enl. kapitel 4.1 Besiktningsman 2 st. 4 st. Kvalitetsledare/kontrollant 2 st. 4 st. Besiktningsman Medicinska gassystem 0 st, 0 st. Besiktningsman Sprinkleranläggning 0 st. 0 st. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 8 12446-15 2016-02-05 I "Frågor och svar": Västfastigheter - Tekniska Konsulttjänster Dm 274- 2015 anges bl.a. följande. 21 Fråga1:Hurtolkasminstanställdainomoffereratteknikområde;måste det vara 5 personer med i anbudet som namnges, eller räcker det att det finns minst 5 personer som jobbar med besiktning och kontroll inom bolaget som lämnar och som inte namnges? Svar 1 : VGR:s tolkning är att det är område Göteborg som avses. Det ska vara 5 personer anställda inom företaget som arbetar med det aktuella tek­ nikområdet. För område Göteborg är det 2 besiktningsmän och 2 kvalitets­ ledare/kontrollanter som namnges, Alltså 2-4 pe1·soner som namnges i 4.1, eftersom "Besiktningsmän" och "Kvalitetsledare/kontrollant" kan vara samma person. Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är om det funnits sakligt godtagbara skäl för Västfastigheter att avbryta upphandlingen. Det är den upphandlande myndigheten som har att visa att det har förelegat sakligt godtagbara skäl att avbryta en upphandling Gfr RÅ 2009 ref. 43). Det finns inte någon bestämmelse i LOU som reglerar när en myndighet har rätt att avbryta en upphandling, Av EU-rättslig och nationell praxis framgår dock att en upphandlande myndighet inte har någon skyldighet att fu l l fö lj a e n i n l e d d u p p h a n d l i n g . M y n d i g h e t e n få r a n s e s h a e t t s t o 1 t u t r y m m e för att göra bedömningar avseende när den vill avbryta en upphandling Gfr Kammarrätten i Göteborgs avgörande den 15 maj 2015 i mål nr 787-15). Myndigheten måste enligt 9 kap. 9 § andra stycket LOU ange skälen för avbrytandet. Avbrytandet av upphandlingen måste vila på sakligt godtag­ bara skäl, inte vara godtycklig samt följa gemenskapsrättsliga regler och principer om transparens och icke diskl'iminering i 1 kap. 9 § LOU. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12446-15 I GÖTEBORG 2016-02-05 Västfastigheter har anfölt att det huvudsakliga skälet till att upphandlingen avbrutits är att kravet i förfrågningsunderlaget avseende högst en person per position förändrats genom ett felaktigt svar i tillhörande "Frågor och svar''. EU- domstolen har uttalat att sakliga skäl kan bestå i att den upphandlande myndigheten på grund av fel som den själv begått inte har möjlighet a t t v ä lj a d e t e k o n o m i s k t m e s t fö r d e l a k t i g a a n b u d e t G fr m å l C - 2 44 / 02 Kauppatalo Hansel). Även den omständigheten att förfrågningsunderlagets utformning har varit otydlig har i kammarrättsavgöranden bedömts utgöra ett sakligt godtagbart skäl för att avbryta en upphandling Gfr Kammarrätten i Jönköpings avgörande den20 september2010 i mål nr 1427-10, Kammar­ rätten i Stockholms avgörande den 16 november2 0 1 0 i mål nr 1 1 03- 1 0 och K a m m a r r ä t t e n i S u n d s v a l l s a v g ö r a n d e d e n 6 m a r s 2 0 12 i m å l n r 93 - 12 ) . Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten att sakligt godtagbara skäl kan uppkomma när det föreligger påtagliga oklarheter i förfrågningsun­ derlaget, vilket nu är i fråga. Eftersom skall-kravet i AUB. 5 1 "en person per position" för område Göteborg ändrats under anbudstidens gång genom det motstridiga svaret i fråga2 1 till förfrågningsunderlaget har upphandlingen inte varit så transparent som kan krävas enligt de grundläggande principerna i LOU. Denna typ av oklarhet kan vidare ha medfört att potentiella anbuds­ givare valt att inte lämna anbud i det konkurrenssökande skedet samt att Västfastigheters syfte med att fylla ett visst behov för VVS och kontroll för område Göteborg förfallit. Västfastigheters beslut att avbryta upphandlingen har således motiverats av sakligt godtagbara skäl och därmed varit i enlighet med LOU och de gemenskapsrättsliga principema. Bolagets ansökan ska därför avslås. HfJR MAN ?�RKLAGAR, se bilaga 1 (DV3109/lB LOU) . Karin Johansson Rådman -- ��v"'---- Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12446-15 2016-02-05 Föredragande i målet har varit förvaltningsrättsnotarien Gabrielle Levin. I GÖTEBORG Bilaga 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND co �5N Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Katnmarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig parträknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ st.ånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillärnpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet Om prövningstillst.ånd inte meddelas stir för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kannås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatlien och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- ell� adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillst.ånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål fh avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) omupphandlinginom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen(2011:1029)omupphandlingpåför- svars- och säkerhetsotnrådet I de flesta fall fh avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande fh inte prövas sedan avtal har slutits, Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. w:wwdomstolse .-�·�.:t.}?'( •. !',l-i--':