LÄNSRÄTTEN I VÄSTERBOTTENS LÄN Föredraganden Kristin Persson SÖKANDE DOM Mål nr 1094-09 E Kansli 3 Sida 1 (8) K-G:s Hemservice AB, 556670-8995 Bångvägen 28 921 32 Lycksele - :�l MOTPART Lycksele kommun 921 81 Lycksele SAKEN DOMSLUT 2009 -09- 0 7 Meddelad i Umeå fioiiå.Mäi:iiZeirJ t!2009 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU Länsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. -09- O 8 ;[ Dok.Id 46842 Postadress Box 193 901 05Umeå Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: lansrattenivasterbotten@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 Sida 2 LÄNSRÄTTEN DOM 1094-09 I VÄSTERBOTTENS LÄN BAKGRUND OCH YRKANDEN Lycksele kommun (kommunen) har infordrat anbud på leverans och mon­ tering av köksutrustning till Grubbskolans mottagningskök och beslutade den 16 juni 2009 att anta det anbud som lämnats av Ki Kök AB. KG:s Hemservice AB (Bolaget) yrkar i länsrätten att upphandlingen ska göras om alternativt att Bolaget tillerkänns ersättning med 58 600 kr exklu­ sive moms för nedlagd tid och arbete med offert, överklagan, skrivelse, m.m. Kommunen bestrider bifall till Bolagets ansökan. Genom interimistiskt beslut den 10 augusti 2009 har länsrätten förordnat att upphandlingen inte får avslutas i1man något annat har beslutats. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. (1 kap. 9 § LOU) En offentlig upphandling enligt 15 kap. LOU ska göras genom förenklat förfarande eller urvalsförfarande (15 kap. 3 § första stycket LOU). - Vid förenklat förfarande ska den upphandlande myndigheten begära anbud genom annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig, eller genom annons i annan form som möjliggör effektiv konkurrens (15 kap. 4 § LOU). - Vid tillämpning av urvalsförfarande ska den upphandlande myndigheten publicera en ansökningsinbjudan genom annons i en elektro­ nisk databas, som är allmänt tillgänglig (15 kap. 6 § första stycket LOU). - Sida 3 LÄNSRÄTTEN DOM 1094-09 Anbudssökande och anbudsgivande ska ges skälig tid att komma in med ansökningar respektive anbud. Tiden för att komma in med anbudsansök­ ningar får dock aldrig vara ko1iare än tio dagar från den dag då ansök­ ningsinbjudan blev publicerad enligt 6 §. (15 kap. 9 § LOU) Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon aiman bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit eller kai1 komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. (16 kap. 2 § första stycket LOU) UTREDNINGEN I en förfrågan av Lycksele kommun den 1 juni 2009 anges bl.a. följande. På uppdrag av samhällsbyggnadsförvaltningen efterfrågas offert på leve­ rans och montering av köksutrustning enligt bifogad specifikation till Grubbskolans mottagningskök i Lycksele. Specifikation för efterfrågade produkter återfinns i bilaga "Arbetsbeskrivning". Offe1i får lämnas på mot­ svarande produkter, bifoga utförlig information om alternativa produkter i förekommande fall. - Offert ska vara kommunen till handa senast 12 juni 2006. Pris ska vara angivet som nettopris. Av Lycksele kommuns dokument "Utvärdering" den 16 juni 2009 framgår i huvudsak följande. Anbud har infordrats via riktad förfrågan till tre leve­ rantörer. Kommunen har fått två svar i1mehållande tre alternativ. Inkomna anbud har bedömts utifrån produktkvalitet, genomförandeplan och pris där produktkvalitet givits större vikt än genomförandeplan, som i sin tur givits större vikt än pris. I VÄSTERBOTTENS LÄN Summa Timkostnad Mtrl Reservationer Anbud I Ki Kök AB 420 950 kr 0kr 0% Inga Anbud 2 KG.s Hemservice AB 470 520 kr 490 kr 15% Diskmaskinv 36 Anbud 3 KG.S Hemservice AB 503 720 kr 490 kr 15% Diskmaskin v 36 Sida 4 LÄNSRÄTTEN DOM 1094-09 I VÄSTERBOTTENS LÄN Produktkvalitet bedöms vara likvärdig eller med mycket liten skillnad till förmån för anbudsgivare 2. Anbudsgivare 1 bedöms ha lämnat en genom­ förandeplan som mycket väl överensstämmer med kommunens krav och önskemål, dessutom har anbudsgivare 1 inkommit med en uppställnings­ ritning som markant underlättar genomförandet Anbudsgivare 2 har reser­ verat sig mot tidsplanen vilket kommer att innebära försenad driftsstmi. Anbudsgivare 1 har det klmi lägsta priset. Med hänsyn till samtliga på för­ hand angivna kriterier bedöms anbud 1 vara det totalekonomiskt mest för­ delaktiga. Anbudsgivare 1, Ki Kök AB, antas som leverantör till anbuds­ summan 420 950 kr, exklusive moms. PARTERNAS ANFÖRANDEN Bolaget anför bl.a. följande. Den ifrågavarande upphandlingen annonsera­ des inte utan Bolaget fick ett ofrankerat kuvert i brevlådan efter flertalet påstötningar. En tiodagars tidsfrist för att svara på en upphandling anses inom denna bransch som löjlig. Dessutom är förfrågan sent ställd och leve­ ranstiden gäller sommartid. Bolagets konkurrent blev guiden för förfråg­ ningsunderlaget, långt innan Bolaget erhöll förfrågan. Enligt förfrågnings­ underlaget var kvaliteten viktigast och tjänstemännen på kommunen har inte kompetens att avgöra vilken offert som var bäst. Kommunen har inte heller skrivit hur man kommit fram till det beslut som togs. Kommunen anför bl.a. följande. Kommunens upphandlingspolicy före­ skriver att kommunen ska am1onsera upphandlingen offentligt om det tota­ la värdet av kontraktet bedöms överstiga 230 000 kr. Till följd av en sent tillkommande del av kontraktet överskreds den föreskrivna summan or­ dentligt, vilket kommunen inte heller motsäger. Däremot har tre leverantö­ rer tillfrågats i enlighet med policyn och alla har fått samma förutsättningar att utgå ifrån. Vad beträffar påstötningar från Bolaget så kan inte kommu­ nen lämna ifrån sig handlingar förrän de är producerade, vilket också Bo- Sida 5 LÄNSRÄTTEN DOM 1094-09 I VÄSTERBOTTENS LÄN laget fått förklarat för sig. Av 15 kap. 9 § LOU framgår att anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med ansökningar respek­ tive anbud. Tiden för att komma in med anbud får dock aldrig vara k01iare än 10 dagar. I förfrågan har efterfrågade produkter (eller motsvarande) specificerats vilket rimligtvis borde ha underlättat framtagandet av anbudet avseväii, varför 10 dagar bedömdes vara skälig tid för att inkomma med anbud. Vad beträffar leveranstid verkar detta bara gälla för vissa leverantö­ rer då vinnande anbud inte reserverat sig för detta. Vi1mande anbudsgivare har en aktiv sälj organisation som ofta besöker tillagnings- och mottag­ ningskök i hela länet för att presentera nya produkter och planeringslös­ ningar. Vid ett sådant tillfälle har anbudsgivaren läinnat ett prisförslag på ny utrustning till berört mottagningskök på Grubbskolan och kommunen har använt den specifikationen som underlag för förfrågan då kökspersona­ len varit positiv till lösningen. Av förfrågningsunderlaget framgår att an­ budsgivaren "genom besök på plats skall förvissa sig om de förhållanden som råder i berörda lokaler" vilket torde ha gett alla anbudsgivare en rimlig chans att rälma på anbudet utifrån lilrnande förutsättningar. Bolaget anför bl.a. följande. Kommunen borde ha insett på ett tidigt stadi-· um att gränsvärdet skulle överskridas betydligt eftersom konkurrenten en­ ligt kommunens utsago lämnat pris tidigare. Det är inte de första maskiner­ na som kommunen köper och de har således handlingar där priser från tidi­ gare offerter föms. Kommunen har tolkat LOU som att tio dagar är den kortaste tidsfrist de kan åberopa i en upphandling. Enligt bolagets tolkning av LOU så gäller tiodagarsregeln endast vid selektivt förfarande. Då en aktiv säljare från konkurrenten gett ett pris på efterfrågade produkter i ett tidigare skede och detta använts i utskickad förfrågan, utan att Bolaget till­ frågats eller inbjudits, har likabehandlingsprincipen åsidosatts. Att en kon­ kurrent lämnat pris innan förfrågan ens kommit till Bolagets kännedom är även det i strid med likabehandlingsprincipen. - Kommunen anser att den specifikation som finns i förfrågningsunderlaget skulle underlätta för Bola- Sida 6 LÄNSRÄTTEN DOM 1094-09 get som anbudslämnare. Någon sådan lättnad kan Bolaget inte se eftersom Bolaget inte säljer Electrolux. Upphandlingen har förhalats av kommunen eftersom Bolaget fått reda på att köket skulle bytas redan hösten 2008 och förfrågan kom först den 1 juni 2009 efter flera påstötningar tidigare under våren 2009. Bolaget har ett ersättningsanspråk för nedlagd tid och arbete med offert, överklagan, skrivelser, m.m. med en summa om 58 600 kr ex­ klusive moms. Kommunen anför bl.a. följande. Förvisso har tröskelvärdet för när kom­ munen, enligt sin egen upphandlingspolicy, ska annonsera om upphand­ lingen överskridits. Detta bör dock inte innebära att upphandlingen ska göras om, eftersom Bolaget fått förfrågan samtidigt som det vinnande an­ budet, Ki Kök AB, och således inte missgynnats eller lidit ekonomisk ska-• da av tillvägagångssättet. 15 kap. i LOU bör rimligtvis vara tillämpligt, inte selektivt förfarande som beskrivs i 4 kap. LOU. Anbudsgivarna har givits skälig tid att lämna anbud på efterfrågade produkter och de har således inte lidit ekonomisk skada genom tillvägagångssättet. Att företag via en aktiv säljorganisation lämnar prisuppgifter på alternativa lösningar till kommu­ nens befintliga lösningar utan att kommunen efterfrågat uppgifterna sker ständigt. Vinnande anbudsgivare har en aktiv säljorganisation som ofta besöker tillagnings- och mottagningskök i hela länet för att presentera nya produkter och planeringslösningar. Vid ett sådant tillfälle har anbudsgiva­ ren lämnat ett prisförslag på ny utrustning till berört mottagningskök på Grubbskolan och kommunen har använd den specifikationen som underlag för förfrågan då kökspersonalen varit positiv till lösningen. Att kommunen, efter samråd med berörd verksamhet, använt en sådan prisuppgift innebär inte ett åsidosättande av likabehandlingsprincipen. Eftersom berörd perso­ nal uttryckt sig positivt till den presenterade lösningen skulle det ha inne­ burit en oskälig teknisk och ekonomisk olägenhet att utforma förfrågan på annat sätt än vad som gj01is i innevarande fall. Att Bolaget hävdar att man inte säljer Electrolux-maskiner är ovidkommande. I produktspecifikationen I VÄSTERBOTTENS LÄN Sida 7 LÄNSRÄTTEN DOM 1094-09 till förfrågan anges tydligt att motsvarande produkter av annat märke får offereras. Dessutom har kommunen och andra kunder tidigare kunnat köpa Electrolux-maskiner av Bolaget. DOMSKÄL Bolaget har gjo1i gällande att kommunen genomfört sin upphandling utan föregående a1111onsering och därför handlat i strid med bestämmelserna i LOU. - Länsrätten konstaterar att utredningen ger stöd för att kommunens upphandling inte föregåtts av sådan annonsering som laävs enligt LOU. Kommunen har istället per brev den 1 juni 2009 inbjudit tre leverantörer, däribland Bolaget, att inkomma med anbud senast den 12 juni 2009. Detta innebär att kommunen, oavsett om kommunen avsett att genomföra upp­ handlingen som förenklat förfarande eller som urvalsförfarande, handlat i strid med bestämmelserna i LOU. En förutsättning för att åtgärder enligt LOU ska bli aktuella är emelle1iid att det kan konstateras att Bolaget har lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att upphandlingsför­ farandet varit felaktigt. I detta fall konstaterar länsrätten att Bolaget trots saknaden av annonsering blivit inbjuden att lämna anbud. I de1ma del kan det därför inte anses ha framkommit att kommunens felaktiga upphandling medfört att Bolaget har lidit eller kmmat komma att lida skada. Bolaget har emellertid även anfört att upphandlingen genomfö1is i strid med LOU då tidsfristen för att lämna anbud varit för kort. - Länsrätten konstaterar att anbudssökande och anbudsgivande i förvarande fall ska ges skälig tid för att komma in med anbud. Kommunen har bestämt tidsfristen till tio dagar. Fråga är om den tidsfristen är skälig. Länsrätten noterar att det i och för sig inte är fråga om en särskilt omfattande eller besvärlig upp­ handling. Det måste dock bl.a. beaktas att kommunen, genom att använda en tidigare offert från den anbudsgivare vars anbud vunnit upphandlingen som förlaga till förfrågningsunderlaget, gett de1ma anbudsgivare en klar I VÄSTERBOTTENS LÄN Sida 8 LÄNSRÄTTEN DOM 1094-09 I VÄSTERBOTTENS LÄN tidsmässig fördel jämfört med övriga anbudsgivare. Länsrätten anser därför sammantaget att den av kommunen bestämda tidsfristen inte framstår som skälig samt att kommunens agerande, som inneburit en betydelsefull fördel för den vinnande anbudsgivaren, står i strid med likabehandlingsprincipen. På grund av det anförda finner länsrätten att kommunen vid upphandlingen handlat i strid med bestämmelserna i LOU och att detta har medfö1i att Bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Det finns därför grund för att besluta om åtgärder enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU. Länsrätten fin­ ner härvid att upphandlingen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3 109/lc)