LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN SÖK.ANDE Mål nr 4415-09 Rotel 227 MOTPART Sida Ombud: Ola Andersson Sida, Enheten förjuridik och upphandling 105 25 Stockholm SAKEN BESLUT 2009-03-16 Meddelad i Stockholm Sida 1 (8) Överprövning enligt lagen (1992: 1528) om offentlig upphandling - LOU; fråga om talerätt BESLUT Länsrätten avvisar ansökan. Länsrätten upphäver det interimistiska beslutet av den 3 mars 2009. Dok.Id 411583 Postadress Besöksadress Tegeluddsvägen l Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 OJ E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm Sida 2 LÄNSRÄTTEN I BESLUT 4415-09 STOCKHOLMS LÄN Avd2 2009-03-16 BAKGRUND OCH YRKANDE Sida har den 20 februari 2009, efter utvärdering av in.komna förslag avse­ ende utvärderingen (Mid Term Review) av projektet Upland Research and Capacity Development Programme (URDP) i Laos, informerat om att GRM Intemational AB kommer att kontrakteras för genomförande av upp­ draget. ansöker om överprövning och yrkar att länsrätten fattar ett interimistiskt beslut. De anför bl.a. följande. De, som förekommer som explicit utvalda underleverantörer till anbudsgivande huvudleverantör Niras, har talerätt enligt 2 kap 11 § LOU. Grunden för begäran är att Sida i upphandlingen inte uppfyllt de grundläggande princi­ perna om icke-diskriminering, likabehandling och transparens och inte iakttagit angivna skall-krav i samband med tilldelning av kontrakt. Till begäran bifogas Draft. Terms ofReference for Mid term Review Study for URDP daterad december 2008, information från Sida den 20 februari 2009 avseende beslut om kontrakterande av ett bolag för utvärdering av projekt i Laos samt bedömningsprotokoll daterat den 19 februari 2009. Länsrätten har i beslut den 3 mars 2009 bifallit det interimistiska yrkandet och förordnat att Sidas upphandling inte får avslutas innan något annat har beslutats. I yttrande den 4 mars 2009 hemställer Sida om att länsrätten skall avvisa ansökan. Till stöd anför Sida bl.a. följande. -saknar talerätt enligt 7 kap. I § lag (1992: 1528) om offentlig upp­ handling. För det fall länsrätten inte skulle avvisa klagandenas talan hem­ ställer Sida om att klagandena föreläggs att precisera sin talan genom yr­ kande om rättelse eller om de yrkar att Sida skall föreläggas göra om upp­ handlingen/avropsförfarandet i dess helhet. Till dess Sida närmare vet vad LÄNSRÄTTENI BESLUT STOCKHOLMS LÄN 2009-03-16 Avd2 klagandena yrkar i målet är Sidas inställning att myndigheten bestrider klagandenas talan i dess helhet. Sida utvecklar sin inställning i huvudsak enligt fö�jande. Sida genomförde under 2006 en upphandling enligt gamla LOU. Upphandlingen avslutades genom att Sida tecknade upphandlings­ kontrakt med tolv olika företag. Bland de bolag som erhöll upphandlings­ kontrakt fanns OPTO Intemational AB, som därefter ändrat firma till GRM Intemational AB, och Scanargi Seden AB som ändrat firma till Niras AB. Till ramavtalen Sida ingick fanns bifogat listor över vilka enskilda konsul­ ter hos respektive anbudsgivare som skulle kunna utföra uppdrag inom de olika områdena och det kan då framhållas att vare sig namn förekommer i dessa listor över konsulter i det ursprungliga ram­ avtalet mellan Sida och Niras. Kretsen av taleberättigade omfattar endast potentiella leverantörer enligt gällande ramavtal avseende de nu aktuella tjänsterna eftersom det är fråga om ett avrop från ett redan tidigare upp- handlat ramavtal. Någon rätt för att själva lämna anbud har inte förelegat. Sida har underhand varit i kontakt med Niras - d v s det bolag som har ett gällande ramavtal med Sida och till vilket år underkonsulter - och bolaget har inte några f o r ­ mella invändningar mot hur Sida genomfört det n u aktuella avropet enligt gällande ramavtal. vidhåller i yttrande att de har talerätt. De yrkar rättelse p å så sätt att urvalet av anbudssökande ska göras om och att de, om de inte anses ha talerätt enligt LOU, alternativt ska anses ha tale­ rätt enligt förvaltningslagen eftersom upphandlingen strider mot uppställda skall-krav och därmed utgör brott mot förvaltnjngslagensjävsregler. Kla­ gandena utvecklar sin talan i huvudsak på följande sätt. Den generella be­ skrivningen av "leverantör" som finns i EU-direktivet om offentlig upp­ handling (2004/18/EG), Artikel 1, punkt 8, överensstämmer i allt väsentligt med den som inlemmats i den nya lagen om offentlig upphandling. Ären­ det gäller en offentlig upphandling där kontrakt tilldelats efter införandet Sida 3 4415-09 LÄNSRÄTTEN I BESLUT STOCKHOLMS LÄN 2009-03-16 Avd2 av den nya lagen och därmed skall den nya lagstiftningen tillämpas. Den aktuella upphandlingen förutsätter att huvudleverantör kunnat tillhandahål­ la specifik kompetens av selektivt utvalda underleverantörer. Det är under­ leverantörernas kompetens som bedömts och poängsatts i Sidas utvärde-• ringsmatris, inte huvudleverantörens. Det är underleverantörerna som primärt drabbas av ett anbudsförfarande som inte tillgodoser krav om lik­ ställighet och icke-diskriminering, i form av förlorade kontrakt (huvudle­ verantörens inkomst i form av overhead-intäkter är väsentligt lägre än un­ derleverantörernas ersättning för tjänst). Att underleverantörer inte skulle ha talerätt i den uppkomna situationen strider mot principen om icke­ diskriminering. Det skulle leda till den oacceptabla situationen att underle­ verantörer utvalda av huvudleverantör, poängbedömda i urvalsprocessen av Sida baserat på specifik kompetens, inte kan föra talan annat än genom stämning. Vi uppfyller de kriterier som gällt för tecknande av tjänsteleve­ rans inom Sidas ramavtal (Landsbygdsutveckling) och skulle därmed kun­ nat fungera som huvudleverantör. Efter kontakt med namngiven person på Niras drar vi slutsatsen att huvudleverantör godkänt att ett överklagande inleds, inte har yttrat sig till Sida om eventuella formella fel i upphandling­ en och i allt väsentligt instämmer i underleverantörernas klagomål. I yttrande därefter bestrider Sida yrkandet om rättelse eftersom det fortfa­ rande inte är klart i vilket avseende klagandena begär rättelse och anför vidare bl.a. följande. Om länsrätten skulle fim1a att frågan om talerätt skall prövas enligt bestämmelserna i nya LOU skulle detta inte innebära någon skillnad i sak då det i förarbetena till 16 kap. 1 § nya LOU (proposition 2006107:128 Del 1 s. 442 anges att endast redaktionella ändringar gjorts i förhållande till bestämmelserna i 7 kap. 1 § gamla LOU. Sida utgår ifrån att det är gamla LOU som är tillämplig i målet. När det är fråga om ett av­ rop från ett ramavtal som tidigare upphandlats måste kretsen av potentiella leverantörer anses begränsad till endast de - fysiska eller juridiska - perso­ ner som är parter i ramavtalet med den upphandlande enheten. Endast de Sida 4 4415-09 LÄNSRÄTTEN I BESLUT STOCKHOLMS LÄN 2009-03-16 Avd2 Sida5 4415-09 som är parter i ett gällande ramavtal med den upphandlande enheten har rätt att lämna anbud och kan därmed anses ha någon rätt som kan kränkas. Någon självständig rätt för varje potentiell underleverantör till Sidas upp­ handlade ramavtalsleverantörer kan inte anses föreligga i detta samman­ hang oberoende av om någon underleverantör riskerar går miste om intäk­ ter beroende på att en annan huvudleverantör tilldelas ett enskilt uppdrags­ kontrakt. Avsaknaden av en sådan självständig rätt blir ännu tydligare ge­ nom att det i Sidas ramavtal anges att huvudleverantören äger rätt att anlita underkonsulter för utförande av uppdrag endast om Sidagivit sitt skriftliga godkännande härför. Sida äger alltså en ensidig rätt att besluta - även i för­ hållande till huvudleverantören - om vilka underleverantörer myndigheten godtar för att utföra uppdraget för huvudleverantörens räkning. Företrädare för Niras har i e-post-meddelande till Sida den 10 mars 2009, vilket bifo­ gas, bekräftat att klagandena inte innehar någon form av fullmakt att agera för Niras räkning i ärendet utan att klagandena agerar helt utan något upp­ drag eller godkännande från Niras. Till yttrandet bifogas bland annat Sidas tilldelningsbeslut den 7 december 2006 rörande ramavtal avseende Consul­ ting Services within the Rural Developinent Sector, dnr 2005-4493, utvär­ dering och i januari 2007 upprättade ramavtal med Niras och OPTO Inter­ national AB med bilagor. har inkommit med ytterligare inlaga där i allt väsentligt tidigare argumentation utvecklas. Till yttrandet bifogas bland annat kopia på e-postmeddelande där representant för Niras uppger att Niras "bedömt attjust detta tillfälle inte är rätt att överklaga". SKÄL Enligt övergångsbestän1melse till nya LOU ska bestämmelserna i gamla LOU (I 992:1528) tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före LÄNSRÄTTEN I BESLUT STOCKHOLMS LÄN 2009-03-16 Avd2 ikraftträdandet. Den nya lagen trädde i kraft den 1 januari 2008. Sida fatta­ de den 7 december 2006 tilldelningsbeslut efter en upphandling av ramav-­ tal gällande Landsbygdsutveckling inom fem olika delområden. Inom varje delområde antogs upp till tolv leverantörer. I januari 2007 tecknades ram­ avtal/upphandlingskontrak.t med bland andra Scanagri AB Sweden, numera Niras AB. En upphandling anses påbörjad när den upphandlande myndig­ heten beslutat om vilket upphandlingsförfarande som ska tillämpas. Läns­ rätten får konstatera att Sidas upphandling av ramavtal avseende lands­ bygdsutveckling har påbörjats, och avslutats genom ramavtal, innan nya LOU trädde i kraft. Det är således den gamla LOU som ska tillämpas på upphandlingen. Av 7 kap. 1 § första stycket gamla LOU framgår att en leverantör som an­ ser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställ­ ning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. I 7 kap. 2 § samma lag framgår att om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Om det är fråga om en upphandling som avses i 4 kap. får rätten vid vite förbjuda den upphandlande enheten att fortsätta upphandlingen utan att avhjälpa bristerna. Rätten får omedelbart besluta att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Rätten får dock låta bli att fatta ett sådant interi­ mistiskt beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Länsrätten får konstatera att det enligt LOU endast är potentiella leverantö­ rer till den upphandlande enheten som har talerätt. Av förarbetena till 7 kap 1 § LOU (prop. 1992/93:88 s. 101) framgår att denna riktar sig främst till den leverantör som finner att en pågående upphandling sker på ett sådant sätt att han inte kan delta på ett korrekt och i lagen förutsatt sätt. Exempel på sådana situationer kan vara att annonserna är så utformade att de uteslu- Sida 6 4415-09 LÄNSRÄTTEN I BESLUT STOCKHOLMS LÄN 2009 -03-16 Avd2 Sida 7 4415-09 ter från deltagande eller att de kvalifikationskrav som den valt har formule­ rats på ett sådant sätt att någon reell anbtidstävlan inte kan uppkomma. Som leverantör betraktas således även den som av olika skäl avstått från att lämna anbud vid en upphandling och vars rätt kan kränkas i detta samman­ hang. Av aktuellt ramavtalet framgår att anbudsgivaren åtar sig att utföra upp­ drag enligt angivna förutsättningar (Appendix A), efter att avrop skett, och att uppdrag ska utföras av personer som finns angivna i en förteckning över personal (Appendix F). återfinns inte i förteckningen över de tjugoen leverantörer som lämnat anbud i upphand­ lingen av ramavtalet. De har inte påstått att de lämnat anbud, velat men inte kunnat lämna anbud eller att de ska betraktas som leverantörer i upp­ handlingen. Mot den bak.grunden finner länsrätten att ·ute kan anses vara leverantörer eller potentiella leverantö­ rer i Sidas upphandling av aktuellt ramavtal. I december 2008 avropade Sida från ett delområde i ramavtalet och inbjöd, bland annat Niras AB, att delta. I bedömningsprotokoll den 19 februari 2009 har sex anbud utvärderats, däribland Niras ABs anbud. Sida beslutade att kontraktera GRM Intemational AB för genomförande av aktuellt upp- drag. Niras AB, som i avropet föreslagit bland annat c h för utförande av uppdraget, har till såväl Sida som klagan­ dena uttryckt att bolaget inte avser inleda någon rättsprocess. som begärt överprövning, utgår från ståndpunkten att Sida genomfört en upphandling enligt nya LOU och att de i sin egen- skap av underleverantörer till Niras har talerätt. De har inte visat att de agerar som ombud för Niras. Underleverantörer kan inte anses som leverantörer till den upphandlande enheten och har således inte talerätt. LÄNSRÄTTEN I BESLUT STOCKHOLMS LÄN 2009-03-16 Sida 8 4415-09 Avd2 Lrådma?n därmed har inte rätt att begära överprövning enligt LOU eller förvaltnings­ lagen med anledning av Sidas information den 20 februari 2009 om tilldel­ ning av kontrakt. Deras ansökan skall därför avvisas. Det interimistiska beslutet skall till följd härav upphöra att gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/la) ./ ·· EvaPeder� SVERIGES DOMS1�0LAR HUR MAN ÖVERKLAGAR= PRÖVNINGST!llSTÅND Bilaga Den sorn. vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kamrnarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tte veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen konuner in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i katn.roattätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekom.mer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om pi:övningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. "' C,0 C-·l www.domstol.se Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullinakt i origmal samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. 1.