FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ 2016-06-08 Avdelning 1 Meddelad i Malmö SÖKANDE Örestads Farmartjänst, ekonomisk förening, 716439-413 7 Depågatan104 254 56 Helsingborg Mål nr 4386-16 Sida1 (6) Ombud: advokaten Natalie Svensson Advokataktiebolaget Nordic Law Skeppsbron 11 , 4 tr 211 20 Malmö MOTPART 1. Höganäs kommun Stadshuset Dnr 263 82 Höganäs 2. Väla Mark & Trädgård AB, 556520-3550 Gamla vägen 20 A 25468 Helsingborg SAKEN Aktbll 201S -06- 0 9 .,. KSnr Avd Överprövning av avtals giltighet enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förklarar avtalet den 3 maj 2016 mellan Höganäs kom­ mun och Väla Mark & Trädgård AB avseende skötsel av allmänna park- och grönytor, lekplatser samt badplatser i Mölle, Nyhamnsläges och Vikens samhälle ogiltigt. Dok.Id 320671 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kanslil.fma@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4386-16 Avdelning 1 IMALMÖ YRKANDE OCH INSTÄLLNING Örestads Farmartjänst ek.för. (Örestads Farmartjänst) ansöker om över­ prövning av avtals giltighet avseende avtal mellan Höganäs kommun och Väla Mark & Trädgård AB efter direktupphandling av driftsentreprenaden "Skötsel av allmänna park- och grönytor, lekplatser samt badplatser i Mölle, Nyhamnsläges och Vikens samhälle" och yrkar att avtalet ska ogiltigförkla­ ras. Som grund härför anförs i huvudsak följande. Kommunen har per e-post bjudit in fem stycken tänkbara entreprenörer att lämna anbud på driftsentre­ prenad avseende skötsel av allmänna park- och grönytor, lekplatser samt ,· badp,latser i Mölle, Nyhamnsläges och Vikens samhälle under en period avseende i första hand maj, juni och juli månad 2016. Något annonserat för­ farande har inte skett. Av anbudsbegäran framgår att direktupphandling görs pga pågående överprövning av tidigare genomförd upphandling avseende områdena i fråga och att det är en tillfällig lösning. Det framgår också att utvärdering endast görs av priset och att pris ska uppges för månaderna maj, juni och juli. Anbudsbegäran innehåller också en reservation om uppdragets tidsangivelse, vilket får förstås som att uppdraget kan bli längre eller kor­ tare. Kommunen har i strid med annonseringskravet i 15 kap. 4 § LOU di­ rektupphandlat kontrakt till Väla Mark & Trädgård AB. Kontraktet översti­ ger, enbart för de första två månaderna, tröskelvärdet för direktupphandling enligt 15 kap. 3 § LOU (534 890,44 kr). Kommunen har inte heller av något annat skäl haft möjlighet att frångå annonseringskravet. Kommunen har således genomfört en otillåten direktupphandling i strid med LOU och för­ valtningsrätten ska således förklara avtalet ogiltigt. Höganäs kommun bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Upp­ handlingen har genomförts som direktupphandling då det totala värdet un­ derstiger direktupphandlingsgränsen. Det totala värdet av upphandlingen är max 534 890 kr. Kommunen har aldrig haft för avsikt att överstiga direkt­ upphandlingsgränsen. Därav upphandling och avtal månadsvis för att tillgo- Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4 386-16 !MALMÖ Avdelning 1 dose behovet av skötsel fram till dom föll i den tidigare överprövningen. Dom har nu fallit och ny upphandling är utannonserad. Direktupphandling­ en/ avtalet kommer således att gälla under mindre än två månader och det totala värdet av direktupphandlingen understiger direktupphandlingsgrän­ sen. Beloppet 534 890 kr kommer inte att överskridas så att kommunen kan följa regelverket i LOU. Örestads Farmartjänst genmäler i huvudsak följande. Avtalet avser i vart fall tre månader och således uppgår kontraktsvärdet till927 036 kr. Huruvida någon avsikt har funnits hos kommunen att överstiga direktupp­ handlingsgränsen är betydelselöst i sammanhanget. Det är korrekt att kom­ munen nu annonserat ny upphandling som omfattar samma entreprenadsom­ råden som direktupphandlats. Av de adminis. trativa föreskrifterna framgår att entreprenaden avser perioden den4 juli 2016 till den31 mars 2018. Det är således inte rimligt eller ens trovärdigt att det direktupphandlade avtalet skulle gälla mindre än två månader. Tvärt emot framstår det som högst tro­ ligt att avtalet kommer att pågå under i vart fall tre månader. Noterbart är att avtalet överstiger direktupphandlingsgränsen i enbart två månader. Väla Mark & Trädgård AB har avstått från att yttra sig över ansökan. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Av 16 kap. 13 § första stycket 1 LOU framgår att rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 eller2§,13kap.2eller5§,14 kap.5§eller15kap.4 §. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4386-16 !MALMÖ Avdelning1 Enligt16kap.14 §LOUskarätten,omdetfinnstvingandehänsyntillett allmänintresse, besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt13 § är uppfyllda. Av15 kap.3 § LOU framgår bl.a. att en offentlig upphandling enligt detta kapitel ska göras genom förenklat förfarande eller urvalsförfarande. Direkt­ upphandling får dock användas om kontraktets värde uppgår till högst 28 procent av det tröskelvärde som avses i3 kap.1 § första stycket 2 och andra stycket. Vidare får direktupphandling användas i tillämplig omfattning i de fall förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering som avses i4 kap.5-9 § § är uppfyllda eller om det finns synnerliga skäl. Den upphandlande myndigheten ska besluta riktlinjer för användning av direktupphandling. Enligt15 kap.3 a § LOU ska värdet av ett kontrakt uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. En upphandling får inte delas upp i syfte att kringgå bestämmelserna i denna lag. Vid beräkningen ska options­ och förlängningsklausuler beaktas som om de utnyttjats. Vid beräkningen ska den upphandlande myndigheten beakta direktupphandlingar av samma slag gjorda av myndigheten under räkenskapsåret. Direktupphandlingsgränsen för 2016 är534 890 kr. Förvaltningsrättens bedömning Höganäs kommun har med anledning av en tidigare överprövning avseende upphandlingsföremålet direktupphandlat skötsel av allmänna park- och grönytor, lekplatser samt badplatser i Mölle, Nyhamnsläges och Vikens samhälle och den3 maj 2016 tecknat avtal med Väla Mark & Trädgård AB. Avtalstiden anges i avtalet till "den1 maj - månadsvis som längst till den31 juli 2016". Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4386-16 Avdelning1 I MALMÖ Kommunen har i anbudsbegäran angett att kommunen måste göra en direkt­ upphandling för perioden maj - juli 2016 och att lämnat pris ska omfatta perioden maj - juli med fast pris månadsvis. I anbudsbegäran anges också att reservation gäller för uppdragets tidsangivelse, eftersom förvaltningsrät­ tens dom i ett då pågående överprövningsförfarande kan påverka den vidare handläggningen av upphandlingen. Anbuden ska enligt begäran märkas med "Anbud driftsentreprenad maj - juli ". Av anbudutvärderingen :framgår att Väla Mark & Trädgård AB lämnat lägst pris i upphandlingen och offererat ett anbudspris om309 01 2 kr per månad. Direktupphandling är ett undantagsförfarande enligt LOU och i sådana fall har den som åberopar undantaget att visa att förutsättningar för detta före­ ligger. Höganäs kommun gör gällande att det totala värdet av upphandlingen ärmax534890 krochdärmedunderstigerdirekupphandlingsgränsen. Kommunen anför vidare att avsikten aldrig har varit att överstiga direktupp­ handlingsgränsen. I anslutning härtill har kommunen hänvisat till att upp­ handling och avtal gäller månadsvis och att det direktupphandlade avtalet kommer att gälla under mindre än två månader. Örestads Farmartjänst anför å sin sida att kontraktsvärdet uppgår till 9 27036 kr samt att avtalet överstiger direktupphandlingsgränsen även om det gäller i enbart två månader. Förvaltningsrätten konstaterar att innebörden av avtalet den3 maj 2016 i huvudsak är att Väla Mark & Trädgård AB till ett månatligt pris om309 01 2 kr ska utföra vissa tjänster åt Höganäs kommun. Vid en uppskattning av kontraktsvärdet ska, i enlighet med15 kap.3 a § LOU, emellertid hela avta­ lets löptid räknas och värdet av alla delavtal räknas samman för att avgöra om direkupphandling är tillåten eller inte. Höganäs kommun har direktupp­ handlat skötsel av allmänna park- och grönytor, lekplatser samt badplatser i Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4386-16 I MALMÖ Avdelning1 Mölle, Nyhamnsläges och Vikens samhälle för perioden maj -juli 2016. Kontraktets värde ska beräknas utifrån hela avtalstiden och överstiger där­ med gällande direktupphandlingsgräns. Vad kommunen invänt om avsikten med avtalets omfattning och hur länge avtalet sannolikt kommer att gälla, föranleder ingen annan bedömning. Enligt förvaltningsrättens mening har Höganäs kommun inte förmått visa att förutsättningar förelegat för att sluta avtal utan föregående annonsering. Grund föreligger därmed för att förklara avtalet ogiltigt. Höganäs kommun har inte heller anfört omständigheter som kan anses ut­ göra skäl för förvaltningsrätten att besluta att avtalet ska bestå trots att förut­ sättningarna för ogiltighet är uppfyllda. Mot bakgrund av det ovan anförda ska avtalet den 3 maj 2016 mellan Höga­ näs kommun och Väla Mark & Trädgård AB avseende skötsel av allmänna park.:. och grönytor, lekplatser samt badplatser i Mölle, Nyhamnsläges och Vikens samhälle förklaras ogiltigt. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) (h Oc c€_.-� CJ9/� , ..Madeleine Westberg Lena Palmer har föredragit målet. / ISVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överkla_g�de ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. l